تصرفات کودک

---

تصرفات کودک یکی از مباحث مهم و کاربردی پیرامون حقوق کودکان و احکام آن است. تصرفات کودک به‌معنای هر قول و فعلی است که با اراده از وی صادر شود و شارع احکام مختلف بر آن بار نماید.
مقصود از تصرّفات مالیه، تصرّفاتی است که موضوع آن مال است، اعم از این‌که قول باشد یا فعل، بنابراین شامل عقود و ایقاعات مثل خرید و فروش و اتلاف مال غیر و استیلای بر مال مباح می‌باشد. چنان‌چه تصرّفی موضوع آن مال نباشد غیر مالی است، مثل طلاق، نذر، قَسَم. در ادامه مباحث مختلفی که در این‌باره وجود دارد از قبیل انجام عقود و معاملات توسط کودکان مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۱ - تعریف فقهی تصرف

---

تصرّف در لغت، به معنی ایجاد دگرگونی و تغییر است. در آن چیز تصرّف نمود، یعنی دگرگونی ایجاد کرد. برای خود و فرزندان خویش، کارکرد و برای کسب، کوشش نمود.

و امّا در اصطلاح، فقها آن را تعریف ننموده‌اند ولی از نوشتارهای آنان به‌دست می‌آید که مقصود آن‌ها از تصرّف، هر قول و فعلی است که الزام‌آور باشد و شارع بر آن اثری مترتب نماید. به عبارت دیگر هر قول و فعلی که با اراده از شخص صادر شود و شارع احکام مختلف بر آن بار نماید، تصرّف نامیده می‌شود.

۲ - تعریف حقوقی تصرف

---

یکی از صاحب‌نظران در حقوق مدنی تصرّف را این‌گونه تعریف کرده است: «تصرّف عبارت است از این‌که مالی (عین یا غیرعین) در اختیار کسی (بی‌واسطه یا با واسطه) باشد، و او بتواند به‌حساب خود یا به‌حساب غیر درباره آن مال، تصمیم بگیرد». وی سپس تصرّف را به اقسامی تقسیم می‌نماید. مانند تصرّف ابتدایی، اتلافی، اختیاری، اداری، استعمالی، استیفائی، اصلاحی، تصرّف از طرف غیر و...

۳ - قلمرو تصرف

---

به هر‌ صورت تصرفاتی که از کودک صادر می‌شود به اعتبارات مختلف قابل تقسیم است و اجمال آن بدین قرار می‌باشد.

الف: تقسیم آن به اعتبار نفس تصرّف، به تصرّفات قولی و تصرّفات فعلی.
ب: تقسیم آن به اعتبار موضوع تصرّف به تصرّفات مالیه و غیر مالیه.

مقصود از تصرّفات مالیه تصرّفاتی است که موضوع آن مال است، اعم از این‌که قول باشد یا فعل، بنابراین شامل عقود و ایقاعات مثل خرید و فروش و اتلاف مال غیر و استیلای بر مال مباح می‌باشد. چنان‌چه تصرّفی موضوع آن مال نباشد غیر مالی است، مثل طلاق، نذر، قَسَم.

۴ - خرید و فروش توسط کودک

---

در رابطه با خرید و فروش توسط کودک، نظریات متفاوتی ابراز شده اسنت که در ادامه مورد بررسی قرار می‌گیرد:

۴.۱ - نظریه بطلان و ادله آن

خرید و فروش توسط کودک غیرممیز صحیح نیست و هیچ اثری بر آن مترتّب نمی‌گردد و در مورد کودک ممیز بحث و گفتگو است و نظریات متفاوتی ابراز گردیده است، لیکن مشهور در بین فقها این است که خرید و فروش از کودک صحیح نیست.

شیخ طوسی در این‌باره می‌نویسد: «خرید و فروش کودک صحیح نیست، اعم از این‌که ولیّ وی به او اجازه داده باشد یا خیر. شبیه این تعبیر در عبارات بسیاری از فقیهان دیده می‌شود و صاحب جواهر مدّعی است در این‌باره اختلافی دیده نشده است. همچنین محقق نراقی می‌گوید: «بیع کودک مطلقاً صحیح نیست، خواه ممیز باشد یا غیر ممیز، ولیّ وی به او اجازه داده باشد یا خیر، در مال خودش باشد یا دیگری».
دلایل بطلان خرید و فروش توسط کودک به قرار زیر است:

۴.۱.۱ - آیات قرآن

۱. یتیمان را بیازمایید تا هنگامی که به حدّ بلوغ برسند. (در این موقع) اگر در آنها رشد (کافی) یافتید اموالشان را به آنها بدهید. «وَ ابْتَلُوا الْیَتَمَی حَتَّی اِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ فَاِنْ انَسْتُمْ مِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا اِلَیْهِمْ اَمْوالَهُمْ؛ ».

در این آیه مبارکه، خداوند متعال تصرّف یتیم در اموال خود را متوقف بر دو امر دانسته است: بلوغ و رشد، و از آن فهمیده می‌شود، با نبودن هرکدام از این دو، تصرّفات وی صحیح نیست، بنابراین نمی‌تواند در اموال خود تصرف نماید، هرچند رشید باشد.
علامه طبرسی در تفسیر خود می‌نویسد: «خطاب در این آیه متوجه اولیای یتیم است و جواز سپردن اموال یتیم به وی، مشروط به دو شرط شده است: بلوغ و اثبات رشد و این خود دلیل است بر این‌که با نبودن این دو شرط، تصرّف یتیم در اموال خویش صحیح نیست و نباید اموال وی در اختیارش قرار گیرد».
باید یادآور شد هرچند در آیه بحث از یتیم به‌میان آمده است ولی چون جواز سپرده شدن اموال به وی معلّق به دو شرط بلوغ و رشد گردیده از آن فهمیده می‌شود که منع یتیم از دخالت در اموال خویش به دلیل عدم بلوغ می‌باشد و این علت در غیر یتیم نیز جاری است.
البته این استدلال مورد ایراد قرار گرفته، به این‌که دلالت آیه شریفه بر اثبات مدّعا صریح نیست، زیرا عدم جواز واگذار نمودن اموال یتیم به وی، مستلزم عدم جواز اجرای عقد بیع توسط ایشان و این‌که کلام او دارای اعتبار نیست، نمی‌باشد، به‌ویژه این‌که اگر با اذن ولی به انجام آن مبادرت ورزد.

۲. اموال خود را که خداوند وسیله قوام زندگی شما قرار داده به‌دست سفیهان ندهید و از آن به آن‌ها روزی دهید؛ «وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ اَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیَامًا وَ ارْزُقُوهُمْ فِیهَا؛». ادعّا شده این آیه به حکم اولویت، دلالت بر بطلان معامله کودک دارد، زیرا اغلب کودکان دارای رشد و عقل داد و ستد نیستند و در این خصوص ضعیف‌تر از سفیهان می‌باشند.

این استدلال نیز نمی‌تواند مورد قبول قرار گیرد، زیرا بسیاری از کودکان ممیّز، به‌ویژه جوانانی که نزدیک به زمان بلوغ آنها است، دارای رشد و عقل می‌باشند و قدرت داد و ستد دارند و قوی‌تر از سفیهان می‌باشند. افزون بر این، دلیل حاضر اخص از مدّعی است و شامل بطلان معامله کودک در صورتی که ولیّ او اجازه داده باشد و مصلحت وی باشد، نیست. به‌ عبارت دیگر بحث در این است که معامله کودک مطلقا صحیح نیست، ولی اجازه داده باشد یا خیر و این دلیل چنین عمومیتی ندارد.

۴.۱.۲ - روایات

به روایات مختلف برای بطلان معامله کودک استناد شده است، به‌عنوان نمونه:
۱. پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است: قلم تکلیف از سه نفر برداشته شده است؛ از کودک تا زمانی که بالغ شود، از مجنون تا بهبود یابد، و از کسی که خواب است تا بیدار شود. «اَنَّ الْقَلم رُفِعَ عَن ثَّلاَثَه: عَنِ الصَّبِی حَتَّیٰ یَحْتَلِمْ وَعَنِ الْمَجْنُون حَتَّیٰ یفِیْق وَعَنِ النَّائِمِ حَتَّی یَسْتَیْقِظَ». برداشته شدن و رفع قلم مقتضی این است که کلام ایشان دارای حکمی نیست و بود و نبودش یکسان است و تصرّفاتشان در اموال مطلقاً بی‌اثر است، بنابراین کلام کودک شرعاً بی‌اثر است و حکمی بر آن مترتب نمی‌گردد.

بر این استدلال ایراد شده که این حدیث شریف دلالت دارد که احکام الزام‌آور بر مکلفین از کودک قبل از بلوغ برداشته شده است، چنان‌که همین معنی سازگار با امتنان و رفق و مدارای با کودک است که مفاد این حدیث می‌با شد. بدیهی است اجرای صیغه عقد معامله از احکام الزامی نیست تا به حکم این حدیث رفع گردد. به عبارت روشن‌تر رفع قلم تکلیف از کودک با صحت اجرای عقد و ایقاع وی با اذن ولی، در تنافی نیست.

بدین ترتیب این حدیث دلیل است بر این‌که کودک محکوم به حکم الزامی نیست، در عین‌حال منافات ندارد که معاملات وی با اذن ولیّ او صحیح باشد و برای افراد بالغ دارای اثر واقع شود یا کودک بعد از بلوغ به انجام آن ملزم گردد.

۲. روایاتی در حد استفاضه وارد شده مبنی بر این‌که امر کودک قبل از بلوغ نافذ نیست، از جمله در روایت صحیح، عبدالله بن سنان می‌گوید: پدرم از امام صادق (علیه‌السّلام) در حضور من سؤال نمود، امر یتیم چه زمانی نافذ و دارای اثر است؟ فرمود: آن زمان که به حدّ بلوغ رسیده و محتلم گردد. به ایشان عرض شد ممکن است به سن هیجده سال یا کم‌تر و بیش‌تر برسد و محتلم شود؟ فرمود: وقتی بالغ گردد و قلم تکلیف بر او نوشته شود، امر او جایز و دارای اثر است، مگر این‌که ضعیف یا سفیه باشد. «قال: اِذَا بَلَغَ وَکُتِبَ عَلَیهِ الشَّیُء جَازَ اَمْرُهُ اِلاّ اَنْ یَکُونَ سَفیِهَاً اوْ ضَعِیفَاً». روایات دیگری نیز به همین مضمون وارد شده است.

مقصود از «امر» در این روایات تصرّفات قولی و فعلی است و به مفهوم شرط دلالت دارد بر این‌که خرید و فروش و دیگر تصرّفات کودک قبل از بلوغ صحیح نیست و دارای اثر نمی‌باشد.

این استدلال نیز قابل پذیرش نیست، زیرا این روایات دلیل است بر این‌که تصرّفات کودک قبل از بلوغ به‌طور مستقل دارای اثر نیست، لیکن بر عدم نفوذ تصرّفات وی با اذن ولی یا به وکالت از طرف او دلالت ندارد. به‌صورتی که فروشنده، در حقیقت ولی باشد و کودک واسطه قرار گیرد و اجرای عقد نماید.

۳. در برخی از روایات وارد شده است که معامله اموال ایتام فقط توسط قیّم صورت می‌پذیرد، مانند این که در حدیث صحیح، راوی می‌گوید از امام کاظم (علیه‌السّلام) در مورد مردی از بستگانم که فوت کرده و تعدادی صغیر از او باقی مانده، در خصوص خرید خدمتگزاران زن که جزء اموال ایشان می‌باشد سؤال کردم، فرمودند: چنان‌چه قیّم که ناظر بر آن‌ها است به نحوی که مصلحت آن‌ها اقتضا دارد بفروشد، منعی ندارد. «فَقَالَ: لاَ بَاسَ بِذٰلِکَ اِذَا بَاعَ عَلَیْهِمْ القَیِّمُ لَهُمْ النَّاظِرُ لَهُمْ فِیمَا یُصْلِحُهُمْ». این روایت به مفهوم شرط دلالت دارد بر این که اگرکسی غیر از قیّم متصدّی فروش اموال صغار باشد جایز نیست. اعم از این‌که کودکان باشند یا غیر آنها.

این استدلال نیز نمی‌تواند مدّعا را اثبات نماید، زیرا روایات دلالت دارد بر این‌که معاملات کودک در صورتی که خود مستقلاً به انجام آن، مبادرت ورزند و بدون مصلحت باشد، باطل و غیرصحیح است و امّا اگر با اذن ولی و با رعایت مصلحت صورت پذیرد، از این روایات بطلان آن استفاده نمی‌شود.

۴.۱.۳ - اجماع

برخی از فقها در مورد بطلان معاملات کودک به‌طور مطلق ادّعای اجماع نموده‌اند. لیکن چنین اجماعی با این‌که برخی از فقها مخالفت نموده‌اند ثابت نیست.

۴.۱.۴ - اصل

به این معنا که اصل بقای ملک هر یک از متعاملین، در ملک آنهاست، مگر دلیل روشنی بر نقل و انتقال پیدا شود و هیچ نقل و انتقالی بدون سبب شرعی تحقق نمی‌یابد و از طرفی ثابت نیست معامله کودک سبب شرعی قرار گیرد، بنابراین اصل بقای هر یک از ثمن و مثمن را در ملک مالک قبل از معامله اقتضا دارد. در نتیجه به مقتضای اصل معامله کودک صحیح نیست.

لیکن به‌نظر می‌رسد مقتضای اصل عدم اعتبار بلوغ است، زیرا در این‌که آیا بلوغ شرط در انجام معامله می‌باشد یا خیر تردید وجود دارد. و به‌عبارت دیگر مساله از مصادیق شک در شرطیت بلوغ است، چون به‌نظر عرف بر معاملات کودک خرید و فروش (بیع و شرا) صدق می‌کند.

ادلّه دیگری نیز برای اثبات عدم صحت معامله کودک به‌طور مطلق اقامه شده است که قابل خدشه و مورد ایراد است و برای پرهیز از طولانی شدن بحث، از ذکر آنها خودداری می‌گردد.

۴.۲ - نظریه صحّت

در مقابل دیدگاه مشهور برخی از فقها معتقدند خرید و فروش توسط کودک با اذن ولی و با رعایت مصلحت او صحیح است. محقق اردبیلی در این‌باره می‌نویسد: «به مقتضای اصل، حکم خرید و فروش توسط کودک به شرط این‌که ممیّز باشد و سود و زیان را تشخیص دهد و با اذن ولی انجام پذیرد، جایز است».

محقق اصفهانی نیز اعلام می‌دارد این قسم از معاملات کودک مشمول روایات و اجماع فقها مبنی بر عدم صحت نمی‌باشد. همچنین امام خمینی (قدّس‌سرّه) فرموده است: «اگر شخصی به کودکی اذن دهد تا از طرف او عقد معامله را اجرا نماید یا بعد از انجام معامله اجازه دهد، ادلّه‌ای که پیش‌تر ذکر شد، نمی‌تواند بطلان آن را اثبات نماید» برخی دیگر از اعلام فقهای معاصر نیز به صحت این قسم از معاملات کودک تصریح نموده‌اند.

۴.۲.۱ - دلایل صحت

الف: در قرآن کریم آمده است: اگر در یتیمان رشد کافی یافتید، اموالشان را در اختیار آن‌ها قرار دهید. «فَاِنْ آنَسْتُمْ ّّمِّنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا اِلَیْهِِم اَمْوَالَهُمْ » این جمله استدراک از صدر آیه می‌باشد که فرموده بود اموال یتیم قبل از رشد و بلوغ نباید در اختیار وی قرار گیرد و دلالت دارد بر این‌که اگر رشد کودک احراز شد منعی ندارد. به‌نظر می‌رسد آیه شریفه هرچند به‌صراحت بر این معنا دلالت ندارد، لیکن با وجود این احتمال حکم به بطلان بیع کودک با استناد به این آیه مشکل است.
ب: اگر عقد معامله با اذن ولی انجام شود، گویا خود ولیّ آن را انجام داده و صحیح می‌باشد.
ج: مقتضی برای صحت معامله کودک در فرض مزبور موجود است، زیرا به نظر عرف بر معاملات وی عنوان بیع و عقد صادق است، بنابراین مشمول عموم و اطلاقات صحّت قرار می‌گیرد و دعوای عدم صحّت صدق بیع و تجارت بر معاملاتی که توسط کودک انجام می‌شود، پذیرفتنی نیست.

د: در بعضی از روایات نقل شده است که پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) از کسب‌ کودک در صورتی که به انجام صحیح آن آگاهی ندارد، نهی فرموده است، سپس علّت آن را چنین آورده‌اند ‌که اگر کودک به‌طور شایسته به کسب و کار آگاهی نداشته باشد به سرقت روی می‌آورد. «وَنَهَی عَنْ کَسبِ الْغُلامِ الصَّغِیرِ الَّذِی لاَ یُحسِنُ صِنَاعَةًبِیَدِهِ، فَانه اِنْ لَمْ یَجِدْ سَرَقَ».

از این روایت با ملاحظه مفهوم شرط استفاده می‌شود چنان‌چه کودک به نیکویی به انجام کسب آگاهی داشته باشد، جایز است کسب نماید و روشن است مقصود این نیست فقط انشای لفظ نماید و انجام آن را دیگری به‌عهده داشته باشد، بلکه ظاهراً دلیل است بر این‌که می‌تواند خود (به‌طور مباشرت) کسب نماید. ولی چون استقلال وی در کسب بدون اذن ولی مخالف با اجماع است، جواز آن مقیّد به‌صورتی می‌گردد که با اذن ولی انجام پذیرد.

از طرفی ظاهراً این حکم اختصاص به ولی کودک ندارد، مفهوم آن نیز چنین است، بنابراین خطاب در آن نسبت به هر کسی که با کودک معامله داشته باشد، تعمیم دارد، در نتیجه این روایت دلیل است بر جواز معامله با کودک مشروط به این‌که با اذن ولی صورت پذیرد. امام خمینی (قدّس‌سرّه) در این‌باره می‌نویسد: «این روایت دلالت دارد بر صحت معاملات کودکی که می‌تواند به نیکویی کار انجام دهد». وی سپس اضافه می‌کند قدر متیقن آن است که معامله کودک با اذن ولیّ صحیح است.

هـ: برخی از فقیهان برای اثبات صحّت معامله کودک با اذن ولی به سیره تمسک کرده و ادّعا نموده‌اند تردیدی نیست که از گذشته تا به امروز عقلا، معاملات کودک با اذن ولیّ را صحیح می‌دانسته‌اند. شارع نیز آن را ردع ننموده و ظاهراً سیره متشرعه نیز چنین است، بنابراین نباید در حجیت آن تامل نمود. یکی دیگر از فقهای معاصر در توضیح این سیره می‌گوید: «به نظر عرف، فرقی بین خبری که کودک می‌دهد و اجرای عقد معامله توسط وی نیست تاگفته شود خبر او با رعایت شرایط صحیح است و می‌توان به آن ترتیب اثر داد و معامله وی صحیح نیست، چگونه می‌توان این مدّعا را اثبات نمود، با این‌که از جمله افتخارات بعضی از انبیا (علیهم‌السّلام) این است که در کودکی خداوند به آن‌ها حکم آموخته و از فضایل حضرت علی (علیه‌السّلام) این است که در کودکی اسلام را پذیرفته است. علوم جدید نیز اثبات نموده و به تجربه هم ثابت شده است که ضریب هوش و زیرکی کودکان از کردار آنها معلوم می‌شود، با این‌حال چگونه می‌توان پذیرفت افعال کودک که کاشف از استعداد تکوینی و عقل فطری اوست، خطا و بی‌اثر است».
و: اصل. با این توضیح که به نظر عرف بر معاملات کودک خرید و فروش صدق می‌نماید و شک در این است که آیا از نظر شرعی بلوغ شرط در آن قرار گرفته یا خیر؟ اصل عدم آن است.

ز: برخی از محققین فرموده‌اند: معامله‌ای که کودک با اذن ولی انجام می‌دهد، دارای دو نسبت است؛ از طرفی معامله کودک است و از سوی دیگر با واسطه و تسبیب، معامله ولیّ است و هیچ منعی وجود ندارد که به‌عنوان معامله کودک بر آن ترتیب اثر داده شود و به‌عنوان معامله ولی که مسبّب آن قرار گرفته، دارای اثر باشد.

در نتیجه باید گفت آن‌چه در این مساله باید پذیرفت این است ‌که اگر کودک به‌طور مستقل و بدون اذن و نظارت ولی، به انجام معامله مبادرت ورزد، باطل است و اثری بر آن مترتّب نمی‌گردد. قدر متیقّن از ادله‌ای که بر عدم صحت معامله کودک اقامه شده این مورد است و امّا اگر کودک ممیّز رشید که دارای فهم داد و ستد است، با اذن ولی که مصلحت وی را موردنظر دارد معامله کند، به‌ویژه در چیزهای کوچک که معامله آن بین کودکان متداول است، ظاهراً دلیلی برعدم صحت آن وجود ندارد، بلکه اطلاقات ادلّه آن را شامل می‌گردد، بنابراین به مقتضای عموم و اطلاقات ادلّه صحت و نیز بعضی از اخبار و سیره باید حکم به‌درستی آن نمود و در صورتی که دیگر شرایط در آن جمع باشد، مثل این‌که با گفتار و قول انجام شود و ولی و مشتری به انجام آن راضی باشند، آثار بیع صحیح بر آن مترتّب می‌گردد، با وجود این، احتیاط در این است که در صورت امکان با کودک معامله نشود.

۴.۳ - دیدگاه‌های دیگر

در بحث از معامله کودک علاوه بر آن‌چه که ذکر شد، دیدگاه‌های دیگری نیز مطرح است که تنها به ذکر آن‌ها بسنده می‌شود:

الف: صحّت معامله کودک ممیّزی که به حدّ رشد رسیده باشد.
ب: صحّت معامله کودک ده ساله به شرط آن‌که به حدّ رشد رسیده باشد.
ج: صحّت معامله کودک ممیّزی که نزدیک بلوغ است و می‌توان برای اثبات رشد وی را آزمود.
د: صحّت معامله کودک ممیّزی که به حدّ رشد رسیده باشد و بعد از انجام، ولی آن را اجازه دهد.
هـ: صحّت معامله چیزهای کوچک که خرید و فروش آن توسط کودکان متداول است و کودک واسطه معامله قرار می‌گیرد.

برای هر یک از دیدگاه‌های یاد شده دلایلی استناد شده که به لحاظ پرهیز از طولانی شدن بحث از ذکر و نقد و بررسی آن خودداری می‌گردد.

۴.۴ - مال مورد معامله با کودک

در تمام مواردی که معامله با کودک محکوم به‌بطلان است. مالی را که طرف معامله با کودک از او گرفته است، مالک نخواهد شد و ملک کسی است که آن مال را به کودک داده است. بنابراین اگر کودک چیزی را بخرد و تحویل بگیرد و از بین برود (تلف) یا آن را از بین ببرد (اتلاف) ضامن نیست، نه در حال کودکی و نه بعد از بلوغ.
هم‌چنین است اگر چیزی را قرض بگیرد، زیرا مالکی که مال را به کودک تسلیم نموده، در حقیقت خود آن را از بین برده است (اقدام) و در فرض مزبور اگر مالی که تحویل کودک شده است، باقی است مالک می‌تواند آن را به ملک خود برگرداند. همچنین اگر کودک قیمت آن‌چه را خریده پرداخت کرده، فروشنده باید آن را به ولیّ وی برگرداند و اگر به کودک دهد، بریء الذّمه نمی‌گردد.

۴.۵ - معامله توسط کودک در حقوق مدنی

برای این‌که معامله به‌طور صحیح واقع شود، طبق ماده ۲۱۰ قانون مدنی باید متعاملین برای معامله اهلیّت داشته باشند.
اهلیّت بر دو قسم است:
الف: اهلیّت تمتّع: اهلیت تمتع یا برخورداری از حق، قابلیت شخص است برای این که بتواند دارای حقوق مدنی گردد، یعنی بتواند دارای حق شود، بر اساس قسمت اول ماده ۹۵۸ قانون مدنی: «هر انسان متمتّع از حقوق مدنی خواهد بود...». ماده ۹۵۶ قانون مزبور می‌گوید: «اهلیّت برای دارا بودن حقوق با زنده متولّد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود».

ب: اهلیّت استیفا: اهلیت استیفا یا قدرت اعمال حق، قابلیت شخص است برای آن‌که بتواند حق خود را استیفا و اعمال نماید، یعنی بتواند در اموال و حقوق خود تصرّف نماید. برای آن‌که انسان بتواند حق خود را استیفا کند، داشتن حق تمتّع کافی نمی‌باشد، به‌همین جهت قسمت اخیر ماده ۹۵۸ قانون مدنی می‌گوید: «... هیچ‌کس نمی‌تواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند، مگر این‌که برای این امر اهلیّت قانونی داشته باشد».
یکی از انواع مهم اعمال حق معامله کردن است، یعنی شخص بتواند مال خود را به‌دیگری واگذار نماید یا تعهّد بر امری کند و یا قبول انتقال و تعهّد نماید. ماده ۲۱۱ قانون مدنی مقرّر می‌دارد: «برای این‌که متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عامل و رشید باشند». و در ماده ۲۱۲ نیز آمده است: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند، به‌واسطه عدم اهلیّت باطل است» با این سه عنوان «بلوغ، عقل، رشد» اهلیّت متعاملین در عقود و اهلیّت یک طرف در ایقاعات (که محتاج به دو طرف نیست) پیدا می‌شود بنابراین هرگاه متعاملین یا یکی از آنها فاقد این سه عنوان یا بعضی از آنها باشند معامله آنها نافذ نیست.

البته در ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی آمده است: «اعمال و اقوال صغیر تا حدّی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد، باطل و بلااثر است، معذالک صغیر ممیز می‌تواند تملّک بلاعوض کند، مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات».
ماده ۱۲۱۴ قانون مدنی مقرّر می‌دارد «معاملات و تصرّفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست، مگر با اجازه ولیّ یا قیّم او اعم از این‌که این اجازه قبلاً داده شده باشد یا بعد از انجام عمل...».

۵ - رهن

---

در رابطه با رهن شروطی وجود دارد که کودک فاقد این شروط است، بنابراین رهن کودک صحیح نیست.

۵.۱ - واژه‌شناسی

رهن در لغت عبارت است از گذاردن چیزی در نزد دیگری به جای آن‌چه از او می‌گیرد، به‌همین جهت آن را به ثبات و دوام معنی می‌کنند.
در اصطلاح فقها وثیقه دَین را رهن می‌نامند. به عبارت دیگر رهن عقدی است که به‌وسیله آن مدیون مالی را به‌عنوان وثیقه دَین خود، به‌طلبکار می‌دهد تا اگر بدهی را در موعد مقرّر نپرداخت، با فروش وثیقه آن را استیفا نماید.
کسی که مالی به‌عنوان رهن در نزد طلبکار می‌گذارد را «راهن» و آن کسی که رهن را می‌پذیرد «مرتهن» و مالی که به رهن گذارده می‌شود را «عین مرهونه» نامند. عقد رهن از طرف راهن لازم است یعنی نمی‌تواند آن را فسخ نماید، لیکن نسبت به مرتهن جایز است و اختیار فسخ را دارد.

۵.۲ - عدم صحّت رهن

در مورد راهن و مرتهن، بلوغ و رشد و عدم حجر از تصرّف در اموال شرط است، بنابراین رهن کودک صحیح نیست، هرچند ممیّز باشد. و توضیح این مساله بدین‌ترتیب است که کودک ممکن است خود رهن‌گذار باشد «راهن» و یا رهن را بپذیرد «مرتهن» و در هر دو صورت گاهی مال خود را رهن می‌گذارد یا مال دیگری را با اذن او یا به وکالت از طرف ولیّ و یا دیگری رهن می‌گذارد.
هم‌چنان‌که ممکن است فقط وکیل در اجرای عقد باشد یا در تمام امور مربوط به رهن. آن‌چه در معاملات کودک بیان شد در خصوص رهن وی نیز جاری است، بنابراین به نظر آن دسته از فقها که معاملات کودک را مطلقا صحیح نمی‌دانند، رهن وی نیز چنین است. امّا بر طبق نظر کسانی که معاملات کودک را با اذن ولیّ و با اجازه او و رعایت مصلحت صحیح می‌دانند، ظاهراً در نزد آنان حکم رهن وی نیز چنین باشد، چون بین دو مساله فرقی نیست و ادلّه‌ای که مستند صحت معامله کودک در فرض دوم قرار گرفت در صحّت رهن وی نیز می‌تواند دلیل قرار گیرد. هرچند در عبارات فقها این مساله چندان با صراحت بیان نشده است.

۵.۳ - رهن کودک در قانون مدنی

رهن یکی از معاملات است و طرفین آن باید بر اساس ماده ۲۱۰ قانون مدنی دارای اهلیّت برای معامله باشند، در غیر این صورت طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی باطل خواهد بود. البته، از این‌جهت در مورد رهن قانون‌گذار حکم خاصی ندارد و با سکوت خود این عقد را تابع قواعد عمومی قرار داده است، ولی برخی از صاحب‌نظران حقوق مدنی متمایل بر این‌نظر شده‌اند که اگر مرتهن بتواند هر زمان که بخواهد از رهن منصرف شود صغیر ممیّز و سفیه نیز می‌توانند به‌عنوان مرتهن طرف عقد واقع شوند.

مبنای تمایل یاد شده این است که طبق مفاد۱۲۱۲ و ۱۲۱۴ قانون مدنی، صغیر ممیّز و سفیه می‌توانند طرف قراردادی شوند که احتمال هیچ ضرری برای آنان ندارد، هم‌چنان‌که تملّک بدون عوض (مانند قبول هبه) نیز که در مورد آن نص آمده از همین‌گونه است و خصوصیتی ندارد. از طرفی دیگر چون عقد رهن از سوی مرتهن جایز است و تعهّدی برای او به وجود نمی‌آورد، هیچ مانعی ندارد که صغیر ممیّز یا سفیه مالی را به‌عنوان وثیقه بپذیرد و نیازی به تنفیذ ولی یا قیّم خود نداشته باشد.

۶ - ضمانت

---

ضمان عقدی است که به موجب آن شخصی از دیگری ضمانت می‌کند تا بدهی خود را بپردازد یا تعهد خود را انجام دهد.

۵.۱ - واژه‌شناسی

ضمان در لغت در چند معنی به‌کار می‌رود، از جلمه التزام به تادیه حق یا دین دیگری است. ضمانت اسم آن است، یعنی در مقابل شخصی امری یا کاری را به‌عهده گرفتن، ضامن شدن و عهده‌دار شدن.

مقصود از ضمان در اصطلاح فقهی و حقوق مدنی معنایی نزدیک به‌معنای لغوی است، بنابراین می‌توان به‌طور اجمال آن را این‌گونه تعریف کرد: «ضمان عقدی است که به موجب آن شخصی از دیگری ضمانت می‌کند تا بدهی خود را بپردازد یا تعهد خود را انجام دهد».
برای ضمان اقسام مختلفی وجود دارد که ذکر آنها خارج از هدف این تحقیق است و در این بخش ضمان اشتغال ذمّه مورد نظر می‌باشد به این معنی که اگر دَینی بر کسی باشد و دیگری ضامن دین او گردد، این را ضمان اشتغال ذمّه نامیده‌اند و در مقابل ضمان عین به‌کار می‌رود.

ضمان دارای پنج رکن می‌باشد:
۱. عقد ۲. ضامن ۳. مضمون له (کسی که برای او ضمانت شده) ۴. مضمون عنه (کسی که از او ضمانت شده) ۵. حق و مالی که ضمانت به آن تعلّق گرفته است.

۶.۲ - عدم صحّت ضمانت

به اتّفاق فقها شرط است که ضامن بالغ، عاقل و رشید باشد، بنابراین ضمانت کودک صحیح نیست، هرچند ممیّز و نزدیک به بلوغ باشد، زیرا کودک به‌دلیل این‌که مجاز به تصرّف در اموال نیست، در ذمّه نیز نمی‌تواند دخل و تصرّفی داشته باشد، بنابراین نمی‌تواند ضمانت نماید یا چیزی را به نسیه بخرد. علامه حلّی در این‌باره می‌گوید: «کودک از جمیع تصرّفات محجور و ممنوع است، مگر مواردی که از این حکم کلی استثنا شده باشد».
این حکم مربوط به موردی است که کودک بدون اذن ولی ضمانت نماید.

۶.۳ - ضمانت با اذن ولی

اگر کودک با اذن ولیّ خود ضامن شود آیا ضمانت وی صحیح است یا خیر؟ در این خصوص دو نظریه مطرح است:
الف: نظر مشهور بین فقها عدم صحّت است هم‌چنان‌که بعضی به آن تصریح نموده‌اند.
محقق کرکی در این‌باره می‌نویسد: «کودک مسلوب العباره می‌باشد، بر گفتار وی اثری مترتّب نمی‌باشد، اذن ولی نیز نمی‌تواند آن را مؤثّر نماید، زیرا ضمانت مال دیگری نسبت به کودک بی‌فایده است».

ب. در مقابل این نظریه بعضی از فقها مانند محقق اردبیلی، آیت‌الله سید ابوالقاسم خویی و برخی دیگر معتقدند که با اذن ولیّ شرعی و با رعایت مصلحت ضمانت کودک صحیح است و ادلّه عدم صحّت را منصرف از این مورد دانسته‌اند.

۶.۴ - ضمانت برای کودک

هم‌چنین شرط است مضمون له (کسی که برای او ضمانت می‌شود) بالغ، رشید و عاقل باشد، بنابراین صحیح نیست برای کودک ضمانت شود. دلیل این حکم همان ادلّه عدم صحّت ضمانت کودک است.

آیت‌الله فاضل لنکرانی می‌گوید: «اعتبار بلوغ، عقل، رشد و اختیار در هر یک از ضامن و مضمون‌له به این جهت است که ضمانت از تصرّفات مالی است و کسی که اوصاف مزبور یا بعضی از آن‌ها را ندارد، نمی‌تواند تصرّفات مالی داشته باشد. امّا در مضمون عنه (کسی که از او ضمانت می‌شود) به اتّفاق فقها بلوغ و عقل معتبر نیست». باید افزود حتی لازم نیست مضمون عنه زنده باشد، از‌این‌رو صحیح است از میّت ضمانت شود، چرا که مضمون عنه خارج از عقد ضمان می‌باشد.

۶.۵ - ضمانت در حقوق مدنی

طبق ماده ۶۸۶ قانون مدنی: «ضامن باید برای معامله اهلیّت داشته باشد»، زیرا ضامن در عقد ضمان تعهّد به دَین می‌نماید و اهلیّت طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی از شرایط اساسی هر معامله‌ای است، بنابراین ضمان کودک و مجنون باطل است، زیرا آنان دارای اهلیّت معامله نمی‌باشند.

۷ - حواله

---

حواله عقدی است که تشریع شده برای انتقال مال از ذمّه‌ای به ذمّه دیگری که مانند آن بدهکار است.

۵.۱ - واژه‌شناسی

حواله در لغت از حوّل به معنی نقل از جایی به جای دیگر است و در اصطلاح فقها عقدی است که تشریع شده برای انتقال مال از ذمّه‌ای به ذمّه دیگری که مانند آن بدهکار است.
به عبارت دیگر حواله عقدی است بین بدهکار، بستانکار به منظور ایفای دَین توسط شخص ثالث. البتّه در این‌که آیا شرط است کسی که حواله را می‌پذیرد (محال علیه) مدیون باشد بحث و گفتگو است، دیدگاه مشهور فقها آن را لازم نمی‌داند، بنابراین حواله بر برئ در صورتی که قبول کند صحیح است. و در ماده ۷۲۴ قانون مدنی آمده است: «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمّه مدیون به ذمّه شخص ثالثی منتقل می‌گردد و مدیون را (محیل) طلبکار را (محتال) و شخص ثالث را (محال علیه) گویند».

۷.۲ - عدم صحّت حواله کودک

از شرایط صحّت حواله کمال محیل، محتال و محال علیه، (در مورد کمال «محال علیه» اختلاف نظر وجود دارد.) به عقل، بلوغ و رشد است، بنابراین حواله کودک صحیح نیست، هرچند ممیّز باشد، این حکم مورد توافق است و به دلیل روشن بودن آن فقها به‌طور جداگانه به آن نپرداخته‌اند. البته بعضی گفته‌اند شرایطی که در دیگر عقود معتبر است در عقد حواله نیز باید رعایت گردد.

مرحوم آیت‌الله فاضل لنکرانی نگاشته‌اند: شرایطی که در ضمان معتبر است یعنی بلوغ، عقل، رشد و اختیار، در حواله نیز شرط است. افزون بر این لازم است محتال (طلبکار) به دلیل مفلّس شدن محجور از تصرّف در اموال خود نباشد.

حال آیا کودک ممیّز می‌تواند با اذن ولیّ شرعی اقدام به حواله نماید بحث در آن به همان صورتی است که در خرید و فروش و رهن گذشت.

۷.۳ - حواله در حقوق مدنی

اطراف عقد حواله باید دارای اهلیّت برای معامله باشند، زیرا در عقد حواله هر یک از «محیل» و «محتال» و «محال علیه» تصرّف در اموال خود می‌نمایند و طبق مواد ۲۱۰ تا ۲۱۲ قانون مدنی آنها باید عاقل و بالغ و رشید باشند، در غیر این صورت حواله باطل است.

۸ - کفالت

---

کفالت را تعهّد به نفس معنی کرده‌اند، این‌گونه که به موجب آن کفیل متعهّد می‌شود «مکفول» را که نسبت به «مکفول‌له» متعهّد و بدهکار است برای متعهّد‌له حاضر نماید.

۸.۱ - معنای لغوی

کفالت در لغت عرب اسم مصدر است و به معنی ضمان و تعهّد به‌کار می‌رود. از حیث لغت واژه کفالت اعمّ از ضمان است به‌طوری که اگر متعلق آن مال باشد، یعنی گفته شود: «تکفلت المال» معنای ضمان خواهد داشت و چنان‌چه متعلّق آن نفس واقع شود و گفته شود: «تکفلت النفس» در معنی کفالت به‌کار گرفته می‌شود. و در فرهنگ فارسی کفالت به معنای عهده‌داری، سرپرستی و نگهداری به‌کار می‌رود.

۸.۲ - معنای اصطلاحی

در اصطلاح فقهی برخی آن را تعهّد به نفس معنی کرده‌اند، این‌گونه که به موجب آن کفیل متعهّد می‌شود «مکفول» را که نسبت به «مکفول‌له» متعهّد و بدهکار است برای متعهّد‌له حاضر نماید.

گروهی نیز آن را عقدی دانسته‌اند که به‌منظور تعهّد به نفس تشریع شده است. بنابراین کفالت در حقیقت عقدی است که اثر آن التزام و تعهّد شخص ثالث است نسبت به حاضر نمودن بدهکار و تسلیم وی به طلبکار، هرگاه که او را بخواهد. به این معنی که شخص ثالث به سود متعهّد‌له، ملتزم می‌شود که متعهّد و بدهکار وی را برای او حاضر کند.

۸.۳ - معنای حقوقی

در اصطلاح حقوقی نیز ماده ۷۳۴ قانون مدنی کفالت را چنین تعریف کرده است: «کفالت عقدی است که به موجب آن، احد طرفین در مقابل دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهّد می‌کند، متعهّد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول‌له می‌گویند».

۸.۴ - صحّت کفالت از کودک

در انعقاد کفالت شرط است کفیل، بالغ، عاقل و رشید باشد و بتواند در اموال خود تصرّف نماید، بنابراین کودک و مجنون نمی‌توانند کفالت نمایند، زیرا از تصرّف در اموال خود ممنوع می‌باشند. لیکن صحیح است از کودک و مجنون کفالت شود. به‌عبارت دیگر در «مکفول» بلوغ، عقل، رشد و اختیار شرط نیست، بدین‌جهت جایز است از کودک در صورتی که ولیّ شرعی او قبول کند کفالت شود.
دلیل این حکم روشن است، زیرا مکفول طرف عقد کفالت نیست. هم‌چنین صحیح است کودک «مکفول‌له» قرار گیرد و برای او کفالت شود، زیرا اوصاف مزبور در مکفول‌له شرط نیست.

آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌گوید: در مکفول‌له بلوغ و عقل معتبر نیست، هرچند طرف عقد کفالت ‌باشد، بدین‌جهت کفالت برای کودک با اذن ولی و قبول وی صحیح است و با قبول ولیّ کودک، دلیلی برای بطلان آن وجود ندارد، چرا که کفیل متعهّد می‌شود مدیون را برای مکفول‌له در موعد مقرّر جهت استیفای حق از وی حاضر نماید در این صورت حقی از کودک تضییع نمی‌گردد.

۸.۵ - کفالت در حقوق مدنی

طرفین کفالت باید اهلیّت برای معامله داشته باشند، زیرا آنان غیر مستقیم در امور مالی خود تصرّف می‌نمایند و طبق ماده ۷۴۰ قانون مدنی کفیل باید مکفول را در زمان و مکانی که تعهّد کرده است، حاضر نماید، در غیر این‌صورت باید از عهده حقی که برعهده مکفول ثابت می‌شود، برآید. ولی در مکفول اهلیّت شرط نیست و می‌توان از محجور مانند کودک، سفیه و مفلّس کفالت نمود، زیرا مکفول هیچ‌گونه مداخله‌ای در انعقاد عقد کفالت ندارد.

۹ - صلح

---

صلح عقدی است که برای قطع مخاصمه تشریع شده است.

۵.۱ - واژه‌شناسی

صلح مصدر است و در لغت به معنی سازش کردن، آشتی، تسالم و توافق است، ضد مخاصمه و تخاصم.
در اصطلاح فقها عقدی است که برای قطع مخاصمه تشریع شده است.

بعضی از اعلام فقهای معاصر فرموده‌اند: «صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد، یا منفعت، یا اسقاط دین، یا حق و یا غیر آن با عوض یا مجّانی».
هم‌چنین به گفته بعضی از اساتید حقوق مدنی: «عقد مصالحه عقدی است بی‌نام که فاقد عناصر و احکام اختصاصی عقود دیگر است».

۹.۲ - عدم جواز صلح کودک

شرط است طرفین عقد صلح، بالغ و رشید باشند و نسبت به آن چیزی که صلح به خاطر آن واقع شده، جائز التصرف باشند، بدین‌جهت صلح کودک صحیح نیست و اثری بر آن مترتب نمی‌شود، هرچند ممیز باشد.
ادلّه‌ای که برای عدم صحّت معاملات و رهن کودک به‌طور مطلق به آن استناد شده بود، در این بخش نیز می‌تواند دلیل قرار گیرد.

هم‌چنین طبق ماده ۱۹۰ به بعد قانون مدنی باید صلح مانند عقود دیگر دارای شرایط صحت از جمله، اهلیّت طرفین آن باشد، بنابراین مطابق قانون مدنی کودک نمی‌تواند طرف عقد صلح قرار گیرد.

۱۰ - شرکت

---

فقها در رابطه با تصرّف کودک در شرکت حکم به بطلان داده‌اند.

۵.۱ - واژه‌شناسی

شرکت (با کسر شین و سکون را) بر وزن «نعمت» یا (با فتح شین و کسر را) بر وزن «کَلِمَه» در لغت عربی به این معنی است که برای دو نفر یا بیش‌تر در چیزی به طور اشاعه سهم و نصیبی باشد.

شرکت در اصطلاح فقهی و حقوقی (ماده «۵۷۱» قانون مدنی) نیز به همان معنای لغوی و عرفی به‌کار رفته است. بنابراین هر ذرّه‌ای از ذرّات مالی که متعلق شرکت واقع شده ملک دو مالک یا چند مالک به‌صورت مشاع می‌باشد. مال مشاع یا مشترک می‌تواند عین خارجی باشد، مانند خانه و باغ مشترک و می‌تواند منفعت باشد مانند منفعت خانه مورد اجاره که در اثر فوت مستاجر به ورثه منتقل شده باشد و یا حق باشد مانند حق خیار، حق شفعه، که در نتیجه فوت مورّث به ورثه منتقل شده است.

۱۰.۲ - اسباب پیدایش شرکت

شرکت در اثر پیدایش سببی از اسباب معیّن پیدا می‌شود. این اسباب بر دو قسم است؛ اختیاری و قهری که به این اعتبار دو نوع شرکت اختیاری و قهری به وجود می‌آید.

۱. شرکت اختیاری: در نتیجه یکی از امور زیر پیدا می‌شود:
الف‌: شرکت ممکن است در نتیجه عقدی از عقود حاصل گردد، چنان‌که چند نفر ملکی را خریداری کنند یا آن را اجاره نمایند و یا به آنها هبه شود.
ب‌: عمل شرکا: شرکت ممکن است در نتیجه عمل شرکا باشد، از قبیل مزج اختیاری اجناس برای مقاصدی که مورد نظر شرکا است.
۲. شرکت قهری: که در نتیجه ارث یا امتزاج پیدا می‌شود.

۱۰.۳ - بطلان تصرّف کودک در شرکت

برای شرکت احکام مختلفی است از جمله این‌که هیچ‌یک از شرکا نمی‌تواند بدون اجازه شرکای دیگر در مال مشترک تصرفی نماید، زیرا تصرّف هر یک در سهم مشاع خود موجب تصرّف او در سهام دیگران خواهد بود و بدون اجازه شرکا، تجاوز به حقوق آنان می‌باشد. این تصرّف اعم از تصرّف مادی (مانند سکونت در خانه، تعمیر و تخریب) یا تصرّف غیرمادی (مانند فروش، اجاره، هبه و رهن) می‌باشد. به هر صورت باید مباشر این تصرّفات اهل تصرّف باشد و چون کودک اهل تصرّف نیست، حق دخالت در این امور را ندارد، بنابراین نمی‌تواند به دیگر شرکا اذن در تصرّف دهد یا حق خود را بفروشد، و یا اجاره دهد، بلکه باید ولیّ او به انجام آن اقدام نماید.

هم‌چنین باید دانست که قسمی از شرکت (شرکت اختیاری) عقدی از عقود معاوضی و مالی می‌باشد و باید ارکان معیّنی داشته باشد، از جمله این‌که ایجاد کنندگان شرکت باید داری شرایط لازم در دیگر عقود باشند، بنابراین بلوغ، عقل و رشد در آنها شرط است.

علامه حلّی در این‌باره می‌نویسد: «رکن اوّل در شرکت تجاری دو طرف عقد می‌باشند و شرط است بالغ، عاقل و دارای اختیار و قصد و جایز التصرّف باشند و ضابطه کلی در آن‌ها، این‌که برای وکالت اهلیّت داشته باشند، زیرا هر یک از دو شریک در تمام مال دخالت می‌کند در آن‌چه حق خود اوست، چون مالک است و نسبت به حق شریک خود چون به او اذن داده است، بنابراین او وکیل شریک خود می‌باشد، در عین‌حال موکل او نیز می‌باشد، زیرا به وی وکالت داده در مال او تصرّف نماید، ولی وکالت کودک صحیح نیست، زیرا کلام او از نظر شرعی بی‌تاثیر است. عبارات برخی دیگر از فقها نیز شبیه آن‌چه ذکر شد، می‌باشد.

در قانون مدنی نیز در فصل هشتم از ماده ۵۷۱ به بعد، مسائل شرکت مورد بحث قرار گرفته و آن‌چه از نوشتارهای فقها در مورد شرکت کودک استفاده شد از مواد مزبور به اجمال استفاده می‌گردد.

۱۱ - مضاربه

---

مضاربه عبارت است از این‌که شخصی پولی را به‌عنوان تجارت به دیگری می‌دهد تا با آن تجارت کند و سود حاصله به نحو معیّن بین آنان تقسیم شود

۱۱.۱ - واژ‌ه‌شناسی

مضاربه مصدر باب مفاعله واژه‌ای عربی است و معادل فارسی ندارد، این کلمه مشتق از «ضرب» به معنی سیر نمودن در زمین می‌باشد.

از آن‌جا که شخص مسافر به‌ویژه در زمان‌های گذشته می‌بایست پا را بر زمین زند و طی طریق کند، این پا زدن در زمین را «ضرب فی الارض» می‌گفتند که کنایه از مسافرت است و به مسافرت در زمین برای این نوع از تجارت «مضاربه» گفته شده است، که گویا شخص عامل پا را بر زمین می‌زند و شخص صاحب مال هم پولش را بر زمین می‌زند، البتّه این‌معنا برای زمانی بوده که برای تجارت از محلّی به محل دیگر طی طریق می‌نمودند، ولی امروزه که غالباً در یک منطقه یا با تلفن و یا واسطه تجارت می‌نمایند، این واژه همچنان مصطلح است.


به معامله مزبور (مضاربه) قراض و مقارضه نیز گفته می‌شود این واژه از «قرض» گرفته شده و از نظر مفهوم همان معنای مضاربه را دارد، هرچند دو لفظ مختلف می‌باشند، چه این‌که قرض به معنی بریدن و قطع کردن آمده و وجه تسمیه معامله مزبور به «قراض» از آن نظر است که مالک قطعه‌ای از مال خود را می‌برد و به عامل می‌دهد که با آن معامله کند به هر صورت در مضاربه مالک مقداری از مال خود را در اختیار دیگری (عامل) قرار می‌دهد تا با آن تجارت کند و سود حاصل از تجارت بین طرفین تقسیم شود.

مقصود از مضاربه در اصطلاح فقها نیز همان معنای لغوی است در عبارات برخی از فقها چنین آمده است: «مضاربه عبارت است از این‌که شخصی پولی را به‌عنوان تجارت به دیگری می‌دهد تا با آن تجارت کند و سود حاصله به نحو معیّن بین آنان تقسیم شود».

۱۱.۲ - عدم صحّت مضاربه

شرط است دو طرف عقد مضاربه (مالک و عامل) بالغ، عاقل، رشید و جایز التصرف در مال خویش باشند، بدان جهت مضاربه کودک و مجنون صحیح نیست، زیرا اینان مجاز به تصرّف در اموال خود نیستند. ادلّه‌ای که در بطلان بیع کودک اقامه شد در این بخش نیز دلیل قرار می‌گیرد.

یکی از بزرگان فقها معاصر در شرح کلام صاحب عروة الوثقی (مبنی بر این‌که در مجری عقد مضاربه، بلوغ، عقل و اختیار شرط است) می‌نویسد: این امور در جمیع مواردی که انسان تصرّف در مال و یا جان خود داشته باشد، لازم می‌باشد و ادلّه آن در کتاب حجر ذکر می‌شود. هم‌چنین فقها بخشی از آن ادلّه را در کتاب بیع بیان می‌کنند، زیرا اوّلین کتابی است که در آن تصرّفات اعتباری مورد بحث و تحقیق قرار می‌گیرد. بر طبق دیدگاهی که تصرّفات کودک ممیّز در اموال خود با اذن ولیّ را جایز می‌شمرد (که به‌نظر ما قوی می‌باشد) مضاربه کودک نیز به شرط این‌که با اذن ولیّ و به مصلحت وی باشد، جایز است. بعضی از مذاهب اهل‌سنت نیز آن را جایز دانسته‌اند.

۱۱.۳ - مضاربه در حقوق مدنی

در حقوق مدنی مضاربه از عقود دانسته شده و باید دارای شرایط اساسی صحّت معامله که در ماده ۱۹۰ و ۲۱۰ قانون مدنی و بعد از آن، بیان شده باشد و هرگاه یکی از آن شرایط را فاقد گردد، عقد مضاربه باطل خواهد بود. بر این اساس چون کودک اهلیّت انجام معامله و اجرای عقد را ندارد مضاربه او به استناد مواد فوق باطل است.

۱۲ - مزارعه

---

مزارعه عقدی است که یک طرف زمینی را برای زراعت در مدّتی معلوم در اختیار دیگری می‌گذارد و حاصل آن طبق توافق انجام شده بین آنان تقسیم می‌گردد.

۵.۱ - واژه‌شناسی

مزارعه مصدر باب مفاعله از مادّه زرع در زمین است و معنی آن کشت کردن دو نفر با یکدیگر است و مقصود از آن در اصطلاح فقهی، عقدی است که یک طرف زمینی را برای زراعت در مدّتی معلوم در اختیار دیگری می‌گذارد و حاصل آن طبق توافق انجام شده بین آنان تقسیم می‌گردد.

یکی از صاحب نظران در حقوق مدنی می‌گوید: «از نظر تحلیل حقوقی، مزارعه شرکتی است بین مالک (مزارع) و زارع (عامل) که از یک طرف انتفاع از زمین و از طرف دیگر کار به‌عنوان سرمایه‌گذارده می‌شود و عوامل لازم دیگر را برای کشت یکی از طرفین نیز عهده‌دار می‌گردد و محصولی که به‌دست می‌آید مانند سود شرکت به نسبتی که طرفین با یکدیگر قرار می‌دهند، بین خود تقسیم می‌کنند».

۱۲.۲ - صحت مزارعه کودک

مزارعه توسط کودک غیرممیّز، باطل و بی‌اثر است، ولی نسبت به ممیّز دو نظر مطرح است.

الف: مشهور فقها آن را باطل می‌دانند، بعضی از فقیهان به آن تصریح نموده‌اند و برخی دیگر از اطلاق عبارات‌شان به‌دست می‌آید. مستند این نظر ادلّه‌ای است که برای بطلان بیع کودک به‌طور مطلق اقامه شده و پیش‌تر ذکر گردید.
ب: قول دیگری که برخی از فقها پذیرفته‌اند و قوی هم به‌نظر می‌رسد، این است ‌که مزارعه توسط کودک با اذن ولیّ شرعی صحیح است. مرحوم کاشف الغطا در این‌باره می‌نویسد: «شرط است دو طرفی که عقد مزارعه را جاری می‌سازند عاقل باشند، ولی شرط نیست بالغ باشند، بنابراین مزارعه کودکی که ولیّ به او اذن داده صحیح است. این نظر از کلمات برخی دیگر از فقها نیز استفاده می‌شود».

به هر صورت ظاهراً دلیلی بر بطلان مزارعه کودک ممیّز، در صورتی که با اذن ولیّ شرعی انجام پذیرد و مصلحت او در آن رعایت شود، وجود ندارد، اعم از این‌که کودک زارع باشد و در زمین مالک زراعت نماید یا این‌که زمین مالکی خود را جهت مزارعه در اختیار زارع قرار دهد. قانون مدنی نیز مزارعه را از عقود معیّنه می‌داند که باید دارای شرایط اساسی صحت بر معامله مذکور در ماده ۱۹۰ باشد، در غیر این صورت باطل خواهد بود.

۱۳ - ودیعه

---

ودیعه عقدی است که به موجب آن مالک مال خود را به فرد امینی می‌سپارد و درخواست محافظت از آن را دارد.

۱۳.۱ - تعریف لغوی

ودیعه بر وزن «فعیله» و جمع آن «ودائع» به معنی مستقر نمودن، سپردن و درخواست نیابت در حفظ مال است. «اوْدَعْتُه مالاً» یعنی مالی را به‌عنوان ودیعه به او دادم و درخواست نمودم آن را محافظت نماید.

۱۳.۲ - تعریف اصطلاحی

فقها با اختلاف در تعبیر آن را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «ودیعه عقدی است که به موجب آن مالک مال خود را به فرد امینی می‌سپارد و درخواست محافظت از آن را دارد».

مرحوم آیت‌الله خویی می‌گوید: «ودیعه از عقود جایزه می‌باشد و نتیجه آن درخواست حفظ مال از شخص امین است.

۱۳.۳ - تعریف حقوقی

در ماده ۶۰۷ قانون مدنی آمده است: «ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به‌دیگری می‌سپارد برای آن‌که آن را مجاناً نگاه دارد». از دیدگاه فقهی و حقوقی ودیعه در زمره امانات مالکانه است، زیرا مالک به اختیار و در نتیجه پیمانی که با دیگری می‌بندد، مال خویش را به او می‌سپارد تا از آن نگاهداری کند. بدین ترتیب ودیعه نوعی «استنابه» است که به منظور حفظ مال انجام می‌شود، یعنی مالک بدین وسیله «امین» را نایب خود قرار می‌دهد.

ویژگی ودیعه در این است که در سایر قراردادها، نیابتی که داده می‌شود به‌منظور انجام سایر تصرفات است، چنان‌که در عقد اجاره مقصود اصلی طرفین، تملیک منافع به مستاجر است، لیکن چون انتفاع از عین ایجاب می‌کند که در تصرّف مستاجر باشد، نیابت در حفظ مال نیز به او داده می‌شود. به‌همین جهت قواعد عمومی مربوط به امانت و رابطه امین با مالک و مسئولیت‌های ناشی از این رابطه در ودیعه مطرح می‌شود و آن را امانت به معنی خاص نامیده‌اند.


به هر صورت عقد ودیعه دارای دو طرف است: یکی مودّع یا امانت‌گذار، یعنی کسی که مال خود را به‌دیگری می‌سپارد و دیگری «مستودع» یا امین و یا امانت‌دار، یعنی کسی که مال طرف را برای نگهداری می‌پذیرد.

۱۳.۴ - عدم صحّت ودیعه کودک

به اتفاق فقها شرط است دو طرف عقد ودیعه (متعاقدان) عاقل و بالغ و رشید و جایز التصرف در اموال خود باشند. بنابراین ودیعه کودک صحیح نیست، زیرا اهلیّت تصرّف در اموال خود را ندارد. هم‌چنین بر او واجب نیست ودیعه را حفظ نماید. به‌عبارت دیگر، بعد از آن‌که مستودع، ودیعه را تحویل گرفت بر او واجب است آن را حفظ نماید. ولی کودک به دلیل این‌که مکلّف نیست نمی‌توان او را ملزم به حفظ ودیعه نمود، از این‌رو بر ودیعه او اثری مترتب نمی‌شود.

هم‌چنین در ودیعه رضایت طرفین شرط است و رضایت کودک بی‌اثر است، اعم از این‌که ودیعه بدهد و یا بپذیرد. البتّه در صورتی که در دادن ودیعه و قبول آن، از طرف ولیّ ماذون باشد، به‌گونه‌ای که حفظ ودیعه و ردّ آن، بر ولیّ واجب باشد و کودک فقط واسطه در اجرای عقد باشد، ودیعه وی صحیح است، بعضی از فقها به این مساله تصریح نموده‌اند.

از دیدگاه حقوق مدنی نیز چنان‌که گذشت، ودیعه عقدی است از عقود معیّنه و طرفین آن باید دارای شرایط اساسی برای صحت معامله مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی باشند.

۱۳.۵ - ضمان در ودیعه کودک

به اجماع فقها، ودیعه امانت شرعی است و گیرنده آن بدون تعدّی و تفریط ضامن نیست. این حکم مربوط به افراد مکلّف است و امّا اگر کودکی مالی را در نزد بالغی به ودیعه گذارد، جایز نیست آن را بپذیرد. اگر پذیرفت در هر صورت ضامن است، خواه افراط یا تفریط نموده باشد یا خیر، البته واجب است آن را به ولیّ کودک تحویل دهد این حکم مورد توافق فقها است.

دلیل بر وجوب ردّ ودیعه به ولیّ کودک روایت معروفی است از پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) می‌باشد که فرموده است: بر کسی که چیزی را از دیگری گرفته واجب است آن را برگرداند. «عَلَی الیَدِ مَا اخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» یا «حَتّی تُؤدیه». ضمن این که کودک اهلیّت اذن دادن را ندارد، در این صورت مستودع (تحویل گیرنده ودیعه) بدون اذن شرعی آن را تحویل گرفته و ضامن است.

آن‌چه ذکر شد، مربوط به موردی است که خوف تلف آن نباشد. امّا اگر مکلف بترسد از این‌که آن‌چه در اختیار کودک است، تلف گردد و به این‌جهت آن را از او بگیرد، ضامن نیست، البتّه واجب است آن را به ولیّ کودک برساند.


امام خمینی (قدّس‌سرّه) در این باره می‌نویسد: «اگر مکلّف نگران باشد از این‌که مال در دست کودک تلف می‌شود و به‌جهت حفظ آن به‌عنوان وظیفه شرعی (از باب حسبه) آن را از وی بگیرد، منعی ندارد و در این‌جهت اخذ او به‌عنوان ودیعه و امانت مالکی محسوب نمی‌شود بلکه امانت شرعی است و واجب است آن را حفظ نموده به مالک آن برساند یا به او اعلام نماید که در نزد اوست و اگر تلف شود ضامن نیست.

دلیل عدم ضمان در این مورد بدین‌جهت است که او به‌عنوان حسبه و وظیفه شرعی اقدام نموده و محسن محسوب می‌شود و به فرموده قرآن کریم: «مَا عَلَی الْمُحسِنِینَ مِن سَبِیلٍ؛ بر احسان کننده مسئولیتی نیست».

۱۳.۶ - عدم ضمان کودک در تلف ودیعه

چنان‌که ذکر شد در مودع (ودیعه‌گذار) و مستودع (ودیعه‌پذیر) بلوغ و عقل، شرط است، حال اگر مکلّف مال خود را در نزد کودک به ودیعه گذارد و تلف شود کودک ضامن نیست، هرچند در حفظ آن کوتاهی و تفریط نموده باشد، ولی وی نیز ضامن نمی‌باشد، ظاهراً این حکم مورد توافق فقها است، زیرا صاحب مال با ودیعه گذاشتن در نزد کودک در حقیقت مال خویش را تلف نموده و کسی که حفظ مال و ادای امانت بر او واجب نیست را بر مال خود مسلّط نموده است.

اما این پرسش مطرح است، اگر کودک آن را اتلاف نماید، آیا ضامن است یا خیر؟ در این‌باره چند نظر مطرح است.
الف: دیدگاه مشهور فقها که قوی هم به‌نظر می‌رسد، ضمان کودک در صورت اتلاف است، زیرا اتلاف مال دیگری در صورتی که بدون اذن صاحب مال صورت پذیرد، موجب ضمان است، خواه اتلاف کننده کودک باشد یا مکلّف. به‌عبارت دیگر، اتلاف سبب ضمان است و سبب حکم وضعی است که مشترک بین صغیر و کبیر می‌باشد.
ب‌: نظریه دوم: عدم ضمان می‌باشد، زیرا ودیعه دهنده خود کودک را بر مال خویش مسلّط ساخته و سبب اتلاف شده است. به اعتقاد این دسته از فقها در این صورت کودک که مباشر در اتلاف است، ضعیف‌تر از مالک که سبب آن بوده می‌باشد.

ج: نظریه سوم: بین کودک ممیّز و غیرممیّز تفصیل داده و فقط کودک ممیّز را ضامن می‌داند. ولی چنان‌که بعضی از فقها فرموده‌اند: «اتلاف به‌طور مطلق سبب ضمان است و در این حکم بین مکلّف و غیرمکلّف و کودک ممیّز و غیرممیّز فرقی نیست».

۱۴ - عاریه

---

عاریه عقدی است که به موجب آن مالک مال معیّن، به عاریه گیرنده اجازه می‌دهد که از عین مال او منتفع گردد.

۸.۱ - معنای لغوی

عاریه (با تشدید یا تخفیف آن) به گفته بعضی از لغویّین اسم است از «اعاره» یعنی چیزی را به‌عنوان امانت از دیگری طلب کردن. بعضی دیگر آن را مشتق از «عار» دانسته‌اند که به معنی عیب و ننگ است، چون عاریه خواستن ننگ و عار دارد.

۸.۲ - معنای اصطلاحی

عاریه در اصطلاح فقها عقدی است که به موجب آن مالک مال معیّن، به عاریه گیرنده اجازه می‌دهد که از عین مال او منتفع گردد.

۸.۳ - معنای حقوقی

تعریف ودیعه در ماده ۶۳۵ قانون مدنی نیز نزدیک به‌همین است. یکی از صاحب‌نظران در حقوق مدنی آن را این‌گونه تعریف کرده است: «عاریه عقدی است جایز که مالک منافع مال معیّن به دیگری اذن بهره‌برداری مجانی از آن مال را می‌دهد (اباحه منافع).

۱۴.۴ - ارکان عاریه

ارکان عاریه عبارتند از:

۱. معیر یا عاریه دهنده، یعنی کسی که مال خود را به دیگری می‌دهد تا از آن منتفع شود.
۲. مستعیر یا عاریه گیرنده، یعنی کسی که مال دیگری را می‌گیرد تا از آن انتفاع برد.
۳. عین مستعاره و آن هر مالی است که انتفاع از آن با وجود بقای عین شرعاً صحیح است.

به هر صورت عاریه از عقود جایز می‌باشد و در نزد مستعیر امانت است و اگر بدون تعدّی و تفریط تلف شده ضامن نیست.

۱۴.۵ - عدم صحت عاریه کودک

برای عاریه و ارکان آن شرایطی ذکر شده، از جمله این‌که لازم است معیر و متسعیر عاقل، بالغ و جایز التصرّف در اموال خویش باشند، بدین‌جهت، کودک به دلیل فقدان اوصاف مزبور نمی‌تواند، معیر یا مستعیر قرار گیرد.

آن‌چه ذکر شد مربوط به موردی است که کودک به‌طور مستقل تصمیم بگیرد، امّا اگر با اذن ولی و با رعایت مصلحت به انجام ودیعه اقدام نماید، طبق دیدگاه مشهور فقها عاریه وی صحیح است، اعم از این‌که مال خود را عاریه دهد یا از مالک در جهت عاریه دادن مال نیابت کند و یا مالی را عاریه بگیرد، زیرا اذن ولیّ شرعی در تحقق عقد ودیعه کافی است و به چیز دیگری نیاز نیست.

به عبارت دیگر، چون عاریه از عقود جایز می‌باشد، در تحقق آن نیاز به لفظ نیست، بلکه با هر چیزی که دلالت بر رضایت معیر داشته باشد ایجاد می‌شود و چون معیر، ولی است اذن دادن به کودک به‌منزله ایجاب برای عقد ودیعه می‌باشد، بنابراین آن‌چه معتبر است اذن ولیّ شرعی است نه گفتار کودک، به‌همین جهت برخی از فقها معتقدند در این مساله فرقی بین کودک ممیّز و غیرممیّز نیست.

(برای مطالعه بیشتر در توضیح این دیدگاه و نقد و بررسی آن و نیز تفاوت آن با خرید و فروش توسط کودک، به کتاب «موسوعة احکام الاطفال» به آدرس ذیل مراجعه کنید).

۱۴.۶ - عاریه در حقوق مدنی

طرفین معامله باید دارای اهلیّت معامله (عقل، بلوغ و رشد) باشند و هرگاه یکی از آن دو اهلیّت نداشته باشند، عقد عاریه باطل است، مثلاً هرگاه معیر اهلیّت نداشته باشد و مستعیر جاهل به آن بوده باشد، مال در دست عاریه گیرنده امانت قانونی است و باید به ولی یا قیّم محجور که اداره امور او را عهده‌دار است، مسترد دارد و هرگاه استیفای منافع نموده اجرت‌ المثل آن را بپردازد و در صورتی که آن را رد نکند در حکم غاصب است و مسئول تلف و عیب و نقصی که در آن حاصل می‌شود خواهد بود و نسبت به مدّتی که آن را در تصرّف نموده باید اجرت المثل بپردازد، اگرچه استیفای منفعت نکرده باشد و در صورتی که مستعیر عالم به عدم اهلیّت معیر باشد و مال را به‌عنوان عاریه از او تحویل بگیرد، غاصب محسوب می‌گردد، زیرا محجور حق تصرّف در مال خود را ندارد.

۱۵ - وکالت

---

وکالت، عقدی است جایز که به موجب آن فردی دیگری را برای انجام امری در زمان حیات خود نایب قرار می‌دهد.

۵.۱ - واژه‌شناسی

وکالت (باکسر و فتح واو) مصدر است و نیز اسم از توکیل و مشتق از فعل «وکّل» به معنی تفویض کردن، واگذار نمودن می‌باشد.

فقها امامیه با اختلاف در تعبیر آن را این‌گونه تعریف کرده‌اند: وکالت، عقدی است جایز که به موجب آن فردی دیگری را برای انجام امری در زمان حیات خود نایب قرار می‌دهد.
هم‌چنین قانون مدنی در ماده ۶۵۶ وکالت را نزدیک به همین مفهوم تعریف نموده است.

۱۵.۲ - ارکان وکالت

ارکان وکالت عبارت است از:
۱. عقد ۲. موکّل ۳. وکیل ۴. متعلق وکالت، یعنی چیزی که برای انجام آن موکّل، وکیل را نایب خود قرار می‌دهد.

۱۵.۳ - وکالت نمودن کودک

بی‌تردید کودک غیرممیّز نمی‌تواند وکالت نماید، ولی در مورد کودک ممیّز چند نظر مطرح است.

الف‌: بسیاری از فقها بلوغ و عقل را از شرایط وکیل دانسته و به‌همین جهت وکالت کودک را صحیح نمی‌دانند، هرچند ممیّز و نزدیک به بلوغ باشد. ادلّه‌ای که برای اثبات این نظر به آن استناد شده همان است که در مساله عدم صحت بیع کودک به‌طور مطلق گذشت و به آن جواب داده شد.

ب: در مقابل، برخی دیگر وکالت کودک در صورتی که از طرف ولی، ماذون باشد را صحیح می‌دانند.

یکی از اعلام فقها معاصر در این‌باره می‌نویسد: «جایز است کودک از دیگری وکالت نماید، موکّل ولیّ باشد یا غیر او، هرچند ماذون از طرف ولیّ نباشد و انجام امر مورد وکالت را خود به‌تنهایی و به‌طور مستقل انجام دهد تا چه رسد به این‌که ولی به او اذن دهد و یا فقط وکیل باشد در اجرای صیغه».
دلیل این حکم عمومات و اطلاقات ادلّه وکالت است، زیرا هیچ دلیلی مبنی بر این‌که آن ادلّه مقید به بلوغ شده باشد یا لزوم شرط بلوغ آن‌ها را تخصیص زده باشد، وجود ندارد. به‌عبارت روشن‌تر، هیچ دلیلی وجود ندارد که وکالت اختصاص به مکلّفین داشته باشد، بنابراین به مقتضای اصل باید تصرّف کودک در مال دیگری به وکالت از طرف او جایز باشد. البته چنان‌که پیش‌تر گذشت در این موارد احتیاط این است که باید کودک از طرف ولی، ماذون باشد.

ج: برخی دیگر از فقها قائل به تفصیل شده و گفته‌اند که فقط وکالت کودک ده ساله در وجوه برّیه و انجام کارهای نیک صحیح است. مستند این نظر بعضی از روایات است که در عنوان بعدی ذکر خواهد شد.

۱۵.۴ - وکیل گرفتن کودک

به اتفاق فقها، موکّل در موردی می‌تواند وکیل بگیرد که حق تصرّف داشته باشد، خواه به‌عنوان ملک خود و خواه به‌جهت حق مولّی علیه، مثل پدر و جدّ پدری که حق دارند در اموال کودکان صغیر تصرّف داشته باشد، زیرا وکیل حق تصرّف در متعلق وکالت را از موکّل می‌گیرد و از ناحیه او مالک تصرّف می‌گردد، بنابراین کسی که قادر بر تصرّف نیست و حق آن را ندارد، نمی‌تواند به دیگری تملیک نماید، بر این اساس کودک غیرممیّز نمی‌تواند دیگری را وکیل خود قرار دهد. امّا در مورد کودک ممیّز چند دیدگاه مطرح است.

الف: برخی از فقها معتقدند صحیح نیست. اینان بلوغ را در موکّل شرط می‌دانند.

ب: برخی دیگر وکیل گرفتن کودک ممیّز را در صورتی که با اذن ولی انجام شود صحیح می‌دانند. مستند این دیدگاه عموم و اطلاقات ادلّه می‌باشد.

ج: دیدگاه سوم معتقد است کودک ممیّز چنان‌چه به سن ده سالگی رسیده باشد، در اموری که انجام آن (مباشرت) برای او جایز است (کارهای خیر و پسندیده) می‌تواند وکیل بگیرد. این دیدگاه از جمع‌بندی نظریات برخی از فقها در مسائل مربوط به صدقه، هبه و بخشش، وصیّت و وکالت به‌دست می‌آید.

مستند این دیدگاه، بعضی از روایات است، مانند این که در حدیث موثّق، امام باقر (علیه‌السّلام) فرموده است: وقتی کودک ده ساله شد جایز است در اموال خود تصرّف کند ... به این‌که صدقه دهد یا در امور معروف (خیر) و حق وصیّت نماید، این امور جایز است. قال: «اِذا اَتَی عَلَی الغُلامِ عَشرُ سِنِینَ فَاِنَّهُ یَجُوزُ لَهُ فِی‌مَالِهِ مَااعتَقَ اوْ تَصَدَّقَ اوْ اوصَیٰ عَلیٰ حَدِ مَعرُوفٍ و حَقٍّ فَهُوَ جَائِزٌ». و روایات دیگر.

به این استدلال چنین ایراد شده که مفاد روایات جواز تصرّف کودک در مال خود در خصوص صدقه، وصیّت به حق و ... می‌باشد و بین وکیل گرفتن کودک و جواز تصرّف در این امور ملازمه نیست، بنابراین باید حکم به عدم صحّت شود.

۱۵.۵ - وکالت کودک در حقوق مدنی

طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی وکالت یکی از عقود معیّن است و باید دارای شرایط اساسی مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مزبور باشد، بنابراین طرفین عقد باید دارای اهلیّت برای معامله باشند. اهلیتی که قانون برای طرفین معامله لازم می‌داند از دو جهت است.

الف: از نظر تحقق قصد انشا که ماده اصلی و تشکیل دهنده عقد است، از‌ این‌رو، طرفین عقد باید عاقل و بالغ، باشند، زیرا عقد بدون اراده حقیقی و انشایی، محقق نمی‌گردد و کسی که بالغ و عاقل نباشد نمی‌تواند اراده لازم را ابراز نماید، بدین‌جهت قانون، عبارت و قصد انشاء صغیر غیرممیّز و مجنون را مفید ندانسته است.

ب‌: از نظر جواز تصرّف در امور مالی، از این نظر هیچ‌یک از مجنون و صغیر، اعم از ممیّز و غیرممیّز و هم‌چنین سفیه نمی‌تواند در امور مالی خود تصرّف نماید. خواه مال خود را به دیگری تملیک کند یا تعهّدی به او داشته باشد. خواه در مورد آن مال باشد یا عمل، زیرا تصرّفات آنان مصون از تضییع و تفریط نمی‌باشد. نتیجه آن‌که وکیل نمی‌تواند شخصی مجنون و صغیر غیرممیّز باشد، زیرا قصد انشاء آنان در قبول عقد وکالت اعتبار قانونی ندارد، ولی صغیر ممیّز و سفیه می‌توانند در کلیه امور مالی و غیرمالی از طرف دیگری وکیل باشند، زیرا آن‌چه برای آنها ممنوع است تصرّف در اموال خودشان است، نه تصرّف در اموال دیگران با اجازه مالکین آنها، مگر آن‌که غیرمستقیم برای آنان ایجاد تعهّد نماید. به‌همین جهت است که ماده ۶۸۲ قانون مدنی می‌گوید: «محجوریت موکّل موجب بطلان وکالت می‌شود، مگر در اموری که حجر مانع از توکیل در آنها نمی‌باشد و هم‌چنین است محجوریت وکیل، مگر در مواردی که حجر مانع از اقدام در آنها نباشد».

۱۶ - وقف

---

برای وقف در آیات و روایات ثواب بسیار ذکر شده است. در حدیث صحیح امام صادق (علیه‌السّلام) فرموده است: بعد از مرگ عمل انسان منقطع و هیچ چیز که بتواند از آن بهره‌مند باشد برای او باقی نمی‌ماند مگر سه عمل:

اول: صدقه جاریه و آن‌چه را که در زمان حیاتش وقف نموده بعد از مرگ باقی است و از آن بهره می‌برد.
دوم: سنّت و روش نیکی که از خود به یادگار گذاشته است، بعد از مرگ از ثواب آن منتفع می‌شود.
سوم: فرزند نیکوکار که برای او دعا کند.
قال: «لَیسَ یَتبَعُ الرَّجُلَ بَعدَ مَوتِهِ مِنَ الْاجْرِ اِلاّ ثَلاثُ خِصالٍ: صَدَقَهٌ اَجرَاهَا فِی حَیاتِهِ فَهِیَ تَجْرِی بَعْدَ مَوتِهِ، و سُنَّةُ هُدی سَنَّها فَهِیَ یُعمَلُ بِهَا بَعد مَوتِهِ، اوْ وَلَدُ صَالِحٌ یَدْعُو لَهُ». به همین مضمون روایات دیگری نیز نقل شده است. مقصود از صدقه جاریه وقف است.

۵.۱ - واژه‌شناسی

وقف در لغت به معنی نگاه داشتن و حبس است. فقها با‌اندکی اختلاف در تعبیر آن را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «وقف عقدی است که به موجب آن عین مال حبس و منافع آن تسبیل می‌گردد».

مقصود از حبس نمودن عین مال، نگاه داشتن آن و منع از نقل و انتقال و هم‌چنین از تصرّفاتی است که موجب تلف عین گردد، زیرا منظور از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است. مقصود از تسبیل منافع، واگذاری منافع در راه خداوند و ائمه اطهار (علیهم‌السّلام) و امور خیریه اجتماعی است.

قانون مدنی نیز در ماده ۵۵ آن را این‌گونه تعریف نموده است: «وقف عبارت است ازاین که عین مال، حبس و منافع آن، تسبیل شود».

۱۶.۲ - دیدگاه فقها

به اتفاق فقها وقف کودک غیرممیّز صحیح نیست. لیکن نسبت به کودک ممیّز چند نظر مطرح است.
الف: برخی معتقدند وقف کودک به‌طور مطلق صحیح نیست. امام خمینی (قدّس‌سرّه) در این باره می‌نویسد: «در واقف بلوغ، عقل، اختیار و عدم حجر شرط است، بنابراین اقوی عدم صحت وقف کودک است، هرچند ده ساله باشد».
آیت‌الله فاضل لنکرانی (قدّس‌سرّه) نیز همین نظر را پذیرفته است. به اعتقاد این دسته از فقها کودک از تصرّف در اموال خود منع شده (محجور) و دلیلی مبنی بر جواز وقف توسط وی صادر نشده است.

ب: برخی دیگر از فقیهان که غالباً از متقدمین می‌باشند، اعتقاد دارند وقف کودک ده ساله چنان‌چه در جهت کار نیک و معروف و پسندیده باشد، صحیح است.
مستند این دیدگاه بعضی از روایات است، مانند روایت زراره، او از امام باقر (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرموده است: کودکی که به سن ده سالگی رسیده باشد، جایز است از مال خود صدقه بدهد یا به‌اندازه معروف (عرف شناخته شده) نسبت به کارهای حق (پسندیده و نیک) وصیّت نماید. «اِذَا اَتَی عَلَی الغُلامِ عَشرُ سِنینَ فَاِنَّهُ یَجُوزُ لَهُ فِی مَالِهِ مَا اَعتَقَ اوْ تَصَدَّقَ اوْ اوْصَی عَلَی حَدِّ مَعرُوفٍ وَ حَقٍّ فَهُوَ جَائِزٌ». و روایات دیگر.
با این تقریب که ادعا شود اطلاق و عموم صدقه در این روایات شامل وقف نیز می‌گردد. مؤید این برداشت روایات دیگری است که بر وقف اطلاق صدقه شده است، مانند این‌که مولا امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) چاهی را که به دست مبارک خود حفر نموده بود و در آن آب زیادی فوران داشت، بر حجّاج بیت‌الله الحرام و کسانی که از آن طریق عبور می‌نمودند وقف کرد و فرمود: «هِیَ صَدَقهٌ بَتّاً بَتّلا فِی حَجِیجِ بَیْتِ اللهِ و عَابِر سَبِیلِهِ...» و روایات دیگر.

ج: دیدگاه سوم که مشهور فقها آن را پذیرفته‌اند این است که کودک ده ساله صحیح است وصیّت به وقف نماید. دلیل این دیدگاه روایاتی است که پیش‌تر ذکر شد.

آیت‌الله فاضل لنکرانی (قدّس‌سرّه) می‌نویسد: «ادلّه صحت وصیّت کودک (مقصود روایات مزبور می‌باشد) شامل وصیّت به وقف نیز می‌باشد.
د: دیدگاه چهارم هم معتقد است اگر وقف کودک با اذن ولی و رعایت مصلحت همراه باشد، صحیح است. ادلّه‌ای که بر جواز تصرّفات کودک با اذن ولی دلالت داشت این مساله را نیز شامل می‌شود.

۱۶.۳ - وقف کودک در حقوق مدنی

قانون مدنی شرایط صحت عقد وقف را به‌طور کامل بیان ننموده ولی معلوم است که باید عقد مزبور مانند عقود دیگر دارای شرایط اساسی صحّت معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مزبور بیان گردیده، باشد. دلیل این مدّعا روشن است، زیرا قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیّه وقف را مطلقا، خواه وقف عام باشد یا وقف خاص، عقد دانسته و محتاج به قبول می‌داند، از این‌رو در ماده ۵۷ قانون مزبور آمده است: «واقف باید مالک مالی باشد که وقف می‌کند و به علاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است».

۱۷ - هبه

---

هبه عقدی است که به مقتضای آن فردی عین مال خود را رایگان به طور منجّز و بدون این که قصد قربت داشته باشد به دیگری تملیک می‌نماید.

۱۳.۱ - تعریف لغوی

هبه در لغت از «وَهَبَ یهَبُ» به معنی بخشش و تملیک بلاعوض است.

۱۳.۲ - تعریف اصطلاحی

در اصطلاح فقهی آن را به بخشش و تملیک مجانی و بلاعوض تعریف نموده‌اند. محقق حلی در این‌باره می‌نویسد: هبه عقدی است که به مقتضای آن فردی عین مال خود را رایگان به‌طور منجّز و بدون این که قصد قربت داشته باشد به‌دیگری تملیک می‌نماید. عبارت برخی از فقها نیز نزدیک به‌همین مضمون می‌باشد.
باید دانست که هبه در اصطلاح فقهای امامیه در دو معنی بکار می‌رود.
الف: هبه به معنای عام و مقصود از آن تملیک مال بدون عوض می‌باشد. هبه در معنی مزبور مترادف با کلمه عطیه است و شامل هدیه، جایزه، نحله، صدقه و وقف می‌باشد.
ب: هبه به معنی خاص و آن عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را به دیگری به‌طور رایگانً تملیک می‌کند.

۱۳.۳ - تعریف حقوقی

ماده ۷۹۵ قانون مدنی نیز هبه را همین‌گونه تعریف کرده است. به هر صورت تملیک کننده را «واهب» طرف دیگر که به او بخشش می‌شود را «متّهب» و مالی را که مورد هبه قرار می‌گیرد را «عین موهوبه» نامند.

۱۶.۲ - دیدگاه فقها

آیا کودک ممیّز می‌تواند واهب باشد و مال خود را به دیگری ببخشد؟ در این‌باره دو دیدگاه مطرح است.
الف‌: شیخ طوسی و برخی دیگر از فقها آن را جایز دانسته‌اند. مستند آنان در این دیدگاه روایتی است که پیش‌تر ذکر شد، بنابراین که واژه صدقه، هبه را نیز شامل می‌گردد، ولی ظاهراً چنین دلالتی ندارد، زیرا هبه اعم از صدقه می‌باشد و نمی‌توان اعم را با اخص ثابت نمود.

ب‌: دیدگاهی که مشهور فقها آن را پذیرفته‌اند، عدم صحّت است، زیرا در واهب بلوغ شرط است و باید اهلیّت در تصرّف نسبت به اموال خود را داشته باشد و کودک این چنین نیست.
هم‌چنین در این‌که آیا کودک ممیّز می‌تواند موهوب له قرار گیرد و هبه را قبول نماید، دو نظر مطرح است. شیخ طوسی و برخی دیگر آن را جایز می‌دانند و بعضی همانند هبه کودک آن را جایز ندانسته‌اند، زیرا کلام کودک بی‌اثر است، بنابراین نمی‌تواند حتی برای خود قبول هبه نماید.

به‌نظر می‌رسد اثبات بی‌تاثیر بودن کلام کودک ممیّز در موردی که به نفع خود اقدام می‌نماید و فعل او موجب ضرر نمی‌باشد (مانند قبول هبه غیر معوّض) بسیار مشکل است. به‌عبارت دیگر، از ادلّه‌ای که دلالت بر محجوریت کودک و منع وی از تصرّف در اموال خود و دیگران دارد استفاده می‌شود، تشریع این حکم به این جهت است که تصرّفات کودک موجب ضرر بر وی نباشد. بنابراین موردی که دربردارنده ضرر نیست، مثل قبول هبه غیرمعوّض شامل آن ادلّه نمی‌گردد و دست کم تردید پیدا می‌شود که آیا قبول هبه توسط کودک مشمول ادلّه منع تصرفات وی قرار می‌گیرد یا خیر، و اصل عدم آن است، در نتیجه حکم به جواز قبول هبه غیرمعوّض توسط کودک می‌شود.
آن‌چه گفته شد مربوط به موردی است که کودک به‌طور مستقل و بدون اذن ولی، هبه را قبول کند، اما اگر با اذن انجام شود بر طبق این نظر که تصرّفات کودک با اذن ولی صحیح است، قبول هبه وی نیز صحیح می‌باشد و ادلّه‌ای که برای صحت بیع کودک با اذن ولی اقامه شد، این مدعی را نیز اثبات می‌نماید، چنان‌که برخی از فقها به این مساله تصریح نموده‌اند.

۱۷.۵ - هبه کودک در حقوق مدنی

طبق ماده ۷۹۶ قانون مدنی واهب باید برای معامله و تصرّف در مال خود اهلیت داشته باشد، هم‌چنین متهب که هبه را قبول می‌نماید، باید عبارات و قصد او دارای اعتبار قانونی باشد، بنابراین صغیر غیرممیّز و مجنون نمی‌تواند متهب قرار گیرد، لیکن صغیر ممیّز و سفیه می‌توانند قصد انشاء بنمایند و عبارات و الفاظ آن دارای اعتبار قانونی می‌باشد و از طرفی چون در هبه غیرمعوّض هیچ‌گونه تصرفی متّهب در اموال خود نمی‌نماید، طبق صریح ماده ۱۲۱۲ و ۱۲۱۴ قانون مدنی صغیر ممیّز و سفیه می‌توانند قبول هبه بلاعوض کنند. امّا در صورتی که در هبه شرط عوض شود و متهب در مقابل هبه تملیک مالی را بنماید و یا تعهد به دادن مالی داشته باشد، چون در قبول، تصرّف در اموال خود می‌نماید، از‌این‌رو باید بالغ و رشید باشد، بدین‌جهت صغیر ممیّز و سفیه نمی‌توانند قبول هبه معوّض بنمایند.

۱۸ - صدقه

---

صدقه آن چیزی است که در راه خدا به فقرا داده می‌شود

۵.۱ - واژه‌شناسی

صدقه در لغت به معنی بخشیدن چیزی به کسی در راه خدا است. در لسان العرب آمده است: «صدقه آن چیزی است که در راه خدا به فقرا داده می‌شود». «وَ الْصَدَقَهُ: مَا اَعْطَیْتَهُ فِی ذَاتِ الله لِلْفُقَراء».

فقها این کلمه را اغلب در صدقات مستحبی به‌کار می‌برند، هرچند در بعضی موارد برای هر کار خیر و نیک از این لفظ استفاده می‌شود. مانند روایت معروف از پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) که فرموده است: هر کار نیک صدقه می‌باشد. «کُلُّ مَعرُوفٍ صَدَقَهٌ».

۱۸.۲ - انواع صدقه

۱. صدقه واجب که به حکم شرع بر اموال واجب می‌شود «زکات واجب.
۲. صدقه واجب بر بدن «زکات فطره».
۳. صدقه‌ای که با نذر واجب می‌شود.
۴. صدقاتی که به‌عنوان حق خدا واجب می‌شود (کفّارات) و این قسم خود دارای اقسامی است.
در این قسمت، مقصود صدقه مستحبی است که در آیات و روایات نسبت به‌ آن بسیار تاکید شده است.

۱۸.۳ - اهمیّت و آموزش صدقه به کودک

در قرآن کریم می‌خوانیم: از آن‌چه خداوند شما را نماینده خود قرار داده انفاق کنید، زیرا کسانی که از شما ایمان بیاورند و انفاق کنند اجر بزرگی دارند. «آمِنُوا بِاللهِ وَرَسُولِهِ وَاَنْفِقُوا مِمَّا جَعَلَکُمْ مُسْتَخْلَفِینَ فِیهِ فَالَّذِینَ آمَنُوا مِنْکُمْ وَاَنْفَقُوا لَهُمْ اَجْرٌ کَبِیر».

پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است، صدقه از مرگ نابه‌هنگام و بد جلوگیری می‌نماید. «اَلصَّدَقَةُ تَدْفَعُ مَیْتَهَ السَّوءِ» و نیز فرموده است: مریض‌های خود را با دادن صدقه مداوا نمایید.

از امام رضا (علیه‌السّلام) نیز چنین نقل شده است: به فرزندانتان دستور دهید تا صدقه را هرچند یک نصف نان یا کمتر از آن و یا چیزی هرچند‌ اندک باشد، خودشان بپردازند، چون صدقه‌ اندک اگر با نیّت خیر انجام شود، بسیار بزرگ است. سپس آن حضرت به آیه شریفه قرآن استدلال نموده که می‌فرماید: «فَمَنْ یَعْمَلْ مِثقَالَ ذَرَّهٍ خَیْرَاً یَرَهُ وَ مَنْ یَعْمَل مِثقَالَ ذَرَّهٍ شَرّاً یَرَهُ».

آن حضرت در حدیث دیگری فرموده است: در پرداخت صدقه کمّیت اهمیّت ندارد و فرزندانتان را به صدقه دادن، هرچند در حدّ یک تکّه نان باشد، تشویق کنید. سپس داستانی را از قول امام باقر (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرمود: به مردی از بنی‌اسرائیل گفته شد، فرزندت امشب از دنیا می‌رود، ولی برخلاف این خبر روز بعد فرزند خود را زنده دید، از فرزند خود علّت را جویا شد و این‌که آیا دیشب چه کار نیکی انجام دادی؟ فرزند جواب داد: فقیری درِ خانه ما آمد و من او را غذا دادم، پدر گفت: با این عمل مرگ از تو دفع شد.

۱۶.۲ - دیدگاه فقها

آیا از نظر شرع صحیح است کودک ممیّز از اموال خود صدقه دهد؟ در این‌باره دو دیدگاه مطرح است.

۱۸.۴.۱ - عدم صحت صدقه کودک

برخی از فقها قائل به عدم صحت آن می‌باشند.
مرحوم آیت‌الله فاضل لنکرانی نوشته‌اند: «کودکی که به سن ده سالگی رسیده است، صدقه او مطلقاً صحیح نیست، هرچند وصیّت او را در این موقعیّت سِنّی صحیح بدانیم، زیرا بین جواز وصیّت وی و صدقه دادن او ملازمه نیست و قیاس نمودن وصیّت به صدقه باطل است».

ادلّه‌ای که برای اثبات این دیدگاه اقامه شده، همان است که برای عدم صحت بیع کودک به طور مطلق، به آن استناد شده است. البته این ایراد بر آن وارد است که با وجود روایات متعدّدی که در خصوص صحّت صدقه کودک وارد شده آن ادلّه تخصیص می‌خورد.

۱۸.۴.۲ - صحت صدقه کودک

قول دوم که در میان فقها مشهور است و قوی نیز به‌نظر می‌رسد، این است که صدقه مستحبی از کودک ممیّز که به سن ده سالگی رسیده باشد، به شرط اینکه در کارهای خیر باشد و باتوجه به ضوابط و شرایط اخلاقی و انسانی صورت پذیرد، صحیح است، چنان‌که بسیاری از بزرگان فقها متقدمین و بعد از آنها به آن معتقدند.

دلیل این دیدگاه روایاتی است در حدّ‌ استفاضه که بعضی از آنها پیش‌تر ذکر شد. به عنوان نمونه به روایات زیر می‌توان اشاره کرد.

۱. در حدیث موثق محمد بن مسلم از امام باقر یا امام صادق (علیهماالسلام) نقل می‌کند که فرموده است: کودکی که دارای درک و عقل باشد، جایز است صدقه دهد و نیز وصیّت نماید هرچند به حدّ بلوغ نرسیده باشد. «یَجُوزُ... اِذَا کَانَ قَد عَقَلَ وَ صَدَقَتُهُ وَ وَصِیَّتُهُ وَ اِنْ لَمْ یَحْتَلِمْ».

۲. در روایت دیگری از امام صادق (علیه‌السّلام) سؤال شد: آیا صدقه کودکی که به حدّ بلوغ نرسیده صحیح است. فرمود: اگر در موردی که صدقه پرداخت می‌شود انجام پذیرد، آری. «قَال: نَعَم اِذَا وَضَعَها فِی مَوضِع الصَّدَقَةِ».

۳. هم‌چنین آن حضرت وقت پرداخت صدقه کودک را سن ده سالگی معین نموده است. «قال: تَجُوزَ صَدَقَةُ الغُلامِ و عِتْقُهُ... اِذَا کَانَ لَهُ عَشْرُ سِنینَ».

این گونه روایات که از نظر سند صحیح و موثق می‌باشند، به صراحت بر صحت صدقه مستحبی توسط کودک ممیّز دلالت دارند. روایات دیگری نیز که در باب صحّت گواهی کودک، صحت وصیت او و نیز صحت انجام طلاق توسط وی صادر شده، مؤید این برداشت می‌باشد.
به هر صورت این روایات، ادلّه‌ای را که دلالت دارد فعل و عبارات کودک بی‌تاثیر است و کودک ممنوع از تصرّف در اموال خود می‌باشد، تخصیص می‌زند، چنان‌که بعضی از فقها به آن تصریح نموده‌اند. به عبارت دیگر امور ذکر شده در این روایات از عموماتی که دلالت بر منع کودک از تصرّف در اموال خویش دارد خارج می‌شود.

مرحوم شهید اول (قدّس‌سرّه) می‌فرماید: «فتوی برخلاف روایات رسیده از اهل بیت (علیهم‌السّلام) که بسیاری از بزرگان فقها بر طبق آن فتوای داده‌اند، مشکل است». محقق بحرانی این برداشت را بسیار نیکو و با ارزش تلقی می‌کند.

۱۹ - اجاره

---

اجاره عقدی است که موجب می‌شود منافع عین در مقابل عوض معلوم در مدت معیّن منتقل شود به‌شرط آن که اصل ملک باقی بماند.

۵.۱ - واژه‌شناسی

اجاره مشتق از «اجر» به معنی اُجرت و مزد بر عمل است. در مورد اصطلاح آن نیز بعضی از فقها فرموده‌اند: «اجاره عقدی است که موجب می‌شود منافع عین در مقابل عوض معلوم در مدت معیّن منتقل شود به شرط آن که اصل ملک باقی بماند». نزدیک به این تعریف را محقق کرکی (قدّس‌سرّه) هم آورده است. برخی دیگر نیز فرموده‌اند: «اجاره معامله‌ای است که نتیجه آن تملیک عمل یا منفعت است».
و در ماده ۴۶۶ قانون مدنی آمده است: «اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر، مالک منافع عین مستاجره می‌شود.

۱۹.۲ - ارکان و اهمیت اجاره

اجاره عقدی است لازم و معوّض و دارای دو طرف، و نیز دو مورد می‌باشد که عوضین نامیده می‌شود. طرفین عقد آن در اجاره اشیاء و حیوان، اجاره دهنده (موجر) و اجاره کننده (مستاجر) نامیده می‌شوند و در اجاره اشخاص کسی که منافع خود را اجاره می‌دهد اجیر، و کسی که او را اجاره می‌کند، مستاجر، نامیده می‌شود.
اجاره یکی از مهمترین عقود معیّن است. امروزه رابطه بین مالک و مستاجر تنها یک رابطه خصوصی نیست تا استقرار عدالت معاوضی در آن هدف اصلی باشد. دو گروه موجر و مستاجر همچون دو طبقه اجتماعی ممتاز در برابر هم قرار گرفته‌اند و تنظیم روابط آنان چندان اهمیت یافته است که دولت خود را ناگزیر از دخالت در آن می‌بیند و ناچار است که روز به روز بر میانجی‌گری خود بیافزاید و گاه نیز نقش رهبر و مدیر را ایفا کند.

در حقوق کنونی عقد اجاره به‌ویژه در مورد محل کسب و پیشه از حیث امری شدن قواعد حاکم بر آن و بی‌اثر بودن حاکمیت اراده در بسیاری از موارد به صورت سازمان حقوقی مستقل درآمده است، سازمانی که به‌وسیله قوانین اداره می‌شود، قالب آماده‌ای که مالک و مستاجر می‌توانند به تراضی خود را درون آن جای دهند بی‌آن‌که بر سرنوشت آینده روابط خود حاکم باشند.

مورد اجاره که موضوع عقد قرار می‌گیرد بر دو قسم است.
الف: منفعت، مانند این که کسی خانه خود را برای شش ماه به دیگری اجاره دهد که در اصطلاح به آن خانه عین مستاجره گفته می‌شود.
ب‌: عمل، مثل این‌که کسی ساختمان خانه‌ای را طبق نقشه به دیگری مقاطعه می‌دهد، در این مورد اجاره عقدی است عهدی و اجیر متعهد می‌شود عمل معیّنی را برای مستاجر انجام دهد. نسبت به کودک در هر دو مورد قابل تحقیق است که در ادامه به آن می‌پردازیم.

۱۶.۲ - دیدگاه فقها

به اتفاق فقها کودک غیرممیّز نمی‌تواند چیزی را اجاره دهد، هرچند ولی به او اذن دهد یا بعد از اجاره اجازه دهد. لیکن در مورد کودک ممیّز دو نظر مطرح است.

الف‌: قول مشهور فقها (به ویژه متاخرین) که اجاره کودک را به‌طور مطلق باطل و بی‌اثر می‌دانند. ادلّه‌ای که برای اثبات این نظر به آن استناد شده، اغلب همان ادلّه عدم صحت بیع کودک به طور مطلق است که پیش‌تر ذکر گردید و به آنها جواب داده شد.
ب‌: نظر دیگری که برخی از اعلام فقها معاصر آن را پذیرفته‌اند، قائل به صحت اجاره کودک است در صورتی که به مصلحت باشد و ولی اذن دهد یا به نیابت از او انجام گیرد و آن را اجازه دهد.

آیت‌الله سیدابوالقاسم خوئی در این‌باره می‌نویسد: «اگر کودک متصدی اجرای صیغه اجاره در مال خودش قرار گیرد به این‌گونه که ولی به او اذن دهد یا در مال دیگری که به وکالت از او اقدام نماید، در هیچ آیه و روایتی وارد نشده که این نحو معامله بی‌تاثیر است. هم‌چنین اگر به‌طور مستقل به معامله اقدام نماید، مانند این‌که به وکالت از دیگری بفروشد و یا بخرد و فقط متصدی اجرای صیغه نباشد، چنان‌که سیره جاری در بین مسلمانان چنین است، چرا که در مواردی بعضی از فروشندگان کودکان زیرک و فطنی که به مسائل خرید و فروش آگاهی دارند را در غیاب خود نیابت می‌دهند تا به جای آنها خرید و فروش نمایند، ظاهراً بر بطلان این نوع معامله نیز دلیل قابل اعتماد و روشنی وجود ندارد، هرچند ظاهر کلمات فقها آن را باطل و بی‌اثر می‌داند».

خلاصه این‌که اگر کودک در اجاره مال خود از طرف ولی ماذون باشد، دلیلی بر منع آن وجود ندارد و عمومات و اطلاقات ادلّه صحت آن را شامل می‌شود.

۱۹.۴ - اجیر شدن کودک

اجیر قرار گرفتن کودک ممیّز ممکن است به دو صورت انجام پذیرد:
اول این‌که ولیّ کودک، او را برای انجام کار به دیگری می‌دهد. به تعبیری دیگر، با عقد اجاره منافع کودک را برای مدت معیّنی در مقابل عوض معلوم به دیگری واگذار می‌نماید، اعم از این‌که ولیّ پدر باشد یا جدّ پدری یا وصّی آن دو یا حاکم شرع یا امین و یا قیّم که از طرف حاکم برای اداره امور کودک تعیین گردیده است. بدیهی است برای ولیّ کودک جایز است با رعایت مصلحت و با در نظر گرفتن شرایط لازم، کودک را اجیر قرار دهد، البته توضیح بیش‌تر در مورد این مساله در گفتار بعد خواهد آمد.


دوم موردی که کودک خود را اجیر قرار دهد، که خود به دو صورت تقسیم می‌شود، زیرا کودک گاهی خود مستقلاً بدون اذن ولی، اجیر می‌شود و گاهی با اذن و اجازه او.
صورت اول: کودک بدون اذن ولی برای انجام کاری اجیر شود که به اتفاق فقها صحیح نیست، همان‌گونه که تصرّف و دخالت او در اموال خویش به‌طور مستقل صحیح نیست، چون منافع و عمل به منزله اموال است و تملیک منافع از نظر عرفی تصرّف در اموال محسوب می‌شود که کودک نسبت به آن محجور است. بسیاری از فقها به این حکم تصریح نموده‌اند.

اما صورت دوم: یعنی جایی که کودک با اذن و اجازه ولی اجیر شود. این مساله در عبارات فقها عنوان نشده است، لیکن از مطالبی که در مورد مشابه آن ذکر نموده‌اند و در عناوین گذشته مانند خرید و فروش، رهن، مضاربه، مزارعه و... مطرح شد حکم آن استفاده می‌گردد.

توضیح: اذن ولی کودک گاهی به‌عنوان کلّی و متعلق به نوع تصرّفات کودک است به‌صورتی که کودک بعد از اذن به‌طور مستقل عمل نماید، به مقتضای ادلّه فقهی، تصرّفات کودک بدین صورت تجویز نشده و صحیح نمی‌باشد. امّا چه‌بسا اذن ولی به‌صورت خاص در مورد اجاره یا عقود دیگر صادر می‌شود به‌گونه‌ای که آن عنوان (مثل اجاره) عرفاً به ولیّ نسبت داده می‌شود و کودک واسطه بین طرفین عقد می‌باشد، در صورت دوم اجیر شدن کودک با اذن ولیّ صحیح است. البته در همین صورت نیز بعد از آن‌که کودک اجرت دریافت کرد، حق ندارد به‌صورت مستقل در آن تصرّف نماید، بلکه باید با اذن ولیّ و با نظر او مصرف شود.

۱۹.۵ - دیدگاه حقوق

اجاره مانند بیع یکی از عقود معیّن است و باید دارای شرایط اساسی معامله که قانون مدنی در ماده ۱۹۰ بیان نموده باشد. به‌عبارت دیگر، طرفین عقد باید دارای اهلیّت برای معامله یعنی بالغ، عاقل و رشید، باشند، زیرا اهلیّت شرط اساسی برای صحت هر معامله می‌باشد. طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی معامله با اشخاصی که بالغ نیستند به واسطه عدم اهلیّت باطل است، و محجور نمی‌تواند در اموال خود تصرّف بنماید، هم‌چنان که نمی‌تواند تعهّد نماید، در حالی که عقد اجاره موجب انتقال منفعت یا تعهّد است.

۱۹.۶ - استحقاق نسبت به اجرت کار

با این فرض که اجیر شدن کودک جهت انجام کار برای دیگری باطل است، این پرسش مطرح است که اگر کودک بر طبق اجاره فاسد، کار انجام داد، آیا استحقاق گرفتن مزد دارد یا خیر؟ و در فرض استحقاق آیا مستحق اجرت المثل است یا اجرت المسمی (یعنی مبلغی که در اجاره تعیین گردیده است).

نظر صحیح این است که در فرض مزبور استحقاق اجرت المثل را دارد، اعم از این‌که از اجرتی که در عقد اجاره تعیین گردیده است بیش‌تر باشد یا کمتر و نیز اعم از این‌که مستاجر آگاهی به بطلان اجاره داشته باشد یا خیر. این حکم از عبارات فقها در بحث حکم اجاره فاسده استفاده می‌شود.
محقق حلّی در این‌باره می‌نویسد: «در هر مورد، اجاره باطل شود، واجب است مستاجر به اجیر اجرت المثل را پرداخت نماید خواه تمام منافع استیفا شده باشد یا بعضی از آن و خواه اجرت المثل از اجرة المسمی کمتر باشد و یا بیشتر».

عبارات برخی از فقیهان نیز قریب به آن‌چه ذکر شد می‌باشد. صاحب جواهر هم مدّعی است در این‌باره اختلافی دیده نشده، بلکه این حکم از مسلّمات و قطعی است.

۱۹.۷ - ادلّه استحقاق اجرت برای کودک

۱. قاعده احترام: به این معنی که کار افراد دارای احترام است و نسبت به آن، مزد پرداخت می‌شود. روایت ابی بصیر از امام باقر (علیه‌السّلام) بر این قاعده دلالت دارد؛ آن حضرت از جدّش رسول الله (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) نقل می‌کند که فرموده است: دشنام دادن به مؤمن گناه است و کشتن او کفر و خوردن گوشتش (غیبت نمودن از او) معصیت و همان‌گونه که جان او دارای احترام است مال او نیز این چنین می‌باشد و نمی‌توان بدون اجازه در آن تصرّف نمود. «سِبَابُ المُؤمِنِ فُسُوقٌ و قِتالُهُ کُفْرٌ وَ اَکْلُ لَحْمِهِ مَعْصِیَةٌ و حُرمَةُ مَالِهِ کَحُرْمَةِ دَمِهِ».
به نظر می‌رسد به دو صورت می‌توان به این روایت استدلال نمود:
الف‌: مقصود از حرمتی که به مال مؤمن تعلق گرفته حرمت تکلیفی باشد، به‌جهت این‌که در سیاق احکام تکلیفی دیگر قرار دارد، یعنی فسوق، کفر و معصیت. در این صورت از آن استفاده ضمان می‌شود.
ب‌: مقصود از حرمت، حکم وضعی باشد یا اعم از وضعی و تکلیفی. در این صورت استدلال به روایت منعی ندارد، مگر این‌که ادّعا شود فقط در مقام تشریع حکم است.

۲. قاعده اتلاف (این قاعده را از قواعد مسلم فقهی دانسته‌اند و برای اثبات آن به آیاتی از قرآن مثل «فَمَنِ اعْتَدَی عَلیکُم فَاعْتَدوا عَلَیهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْکُم؛ » استدلال شده و بی شک اتلاف مال غیر بدون اذن او اعتداء و تعدّی بر او محسوب می‌شود.) بنابراین که شامل اعمال و منافع باشد، زیرا اتلاف منافعی که به‌طور تدریجی به‌دست می‌آید، استیفای تدریجی آنها است و به نظر عرف، منافع به منزله مال است و مفروض این است که مستاجر منافع کودک را استیفا نموده است، بنابراین طبق نظر عرف که در این‌گونه موارد به آن مراجعه می‌شود باید اجرت المثل را پرداخت کند.


۳. قاعده ید: یعنی ضمان چیزی که شخص در اختیار گرفته، بر طبق حدیث معروفی پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است: هر کسی که چیزی را به ناروا گرفته است، ضامن است تا آن را تحویل دهد. «عَلَی الْیَدِ مَا اخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِی».
۴. قاعده لاضرر: مفاد حدیث دیگری است از حضرت پیامبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) که فرموده است: «لاضَرَرَ وَلا ضِرَارَ» و بر طبق نقل دیگری فرموده است: «لا ضَرَرَ وَلا اِضَرارَ فِی الْاِسلامِ».
بدیهی است در اجاره فاسده هر یک از دو عوض (منافع و پولی که در مقابل آن قرار می‌گیرد) در ملک صاحبان آن باقی می‌ماند، بنابراین کسی که منافع را استیفا نموده باید جوابگو باشد و چون با بطلان اجاره اجرت المثل نیز باطل می‌باشد، لازم است اجرت المسمی پرداخت شود. در غیر این صورت بر کسی که منافع او استیفا شده ضرر وارد شده و به حکم این حدیث شریف ضرر برداشته شده است.

البته بر استدلال به دو قاعده اخیر برای حکم به پرداخت اجرت المثل در مورد اجاره فاسده بعضی از بزرگان از جمله آیت‌الله فاضل لنکرانی ایراد کرده‌اند. هم‌چنین برای اثبات این حکم به ادلّه دیگری استناد شده که توضیح در این‌باره مجال بیشتری را می‌طلبد.

۲۰ - احیای موات

---

احیای موات از اصطلاحات علم فقه است، و به معنای آباد کردن زمینی که زراعت نشده و آباد نبوده و مالک نداشته است.

۸.۱ - معنای لغوی

احیاء در لغت به معنی زنده کردن از حیّ به معنی زنده می‌باشد و موات مصدر و به معنی مرده و بی‌روح است. اراضی موات زمین‌هایی است که در آن آبادی و سکونت و عمران و سابقه مالکیت نباشد.

۸.۲ - معنای اصطلاحی

مقصود از احیاء در اصطلاح، آباد کردن است و موات به زمین‌هایی گفته می‌شود که معطّل مانده و به دلیل نبودن آب یا آب گرفتگی در آن سرزمین و نیز پوشش درختان جنگلی و دیگر مراتع و ... از آنها استفاده نشده باشد.

به نظر می‌رسد همان‌گونه که بعضی از فقها فرموده‌اند: «مقصود از احیا و موات در فقه همان معنای عرفی و لغوی است، یعنی آباد ساختن زمینی که پیش‌تر‌ زراعت نشده و آباد نبوده و مالک نداشته است.»

۸.۳ - معنای حقوقی

در ماده ۱۴۱ قانون مدنی آمده است: «مراد از احیاء زمین آن است که اراضی موات و مباحه را به وسیله عملیاتی که در عرف آباد کردن محسوب است از قبیل زراعت، درخت کاری، بنا ساختن و غیره قابل استفاده نمایند».

۲۰.۴ - مالکیّت امام معصوم بر زمین‌های موات

به اجماع فقهای امامیه مالک زمین‌های موات امام معصوم (علیه‌السّلام) است و آن حضرت در زمان حضور به هر صورت ‌که مصلحت بداند عمل خواهد نمود؛ می‌بخشد و می‌فروشد. روایاتی نیز در حدّ تواتر بر این معنی دلالت دارد.

هم‌چنین به اتفاق فقها احیای زمین‌های موات جایز، بلکه مستحب است که در زمان حضور مشروط به اذن امام معصوم (علیه‌السّلام) است، لیکن در زمان غیبت هرکس آن را احیاء نماید مالک خواهد شد.

امّا در زمانی که امور مملکت باحکومت و نظارت ولیّ فقیه عادل اداره می‌شود و دولت اسلامی با استناد به ادلّه فقهی قدرت اجرایی را در دست گرفته است، به مفاد ادلّه ولایت مطلقه فقیه و نیز برای جلوگیری از هرج و مرج و تضییع حقوق افراد جامعه باید احیای موات بر طبق ضوابط و شرایطی باشد که دولت اسلامی تدوین و اجرا می‌نماید.

۲۰.۵ - ادله مالکیّت کودک در احیا

عدّه‌ای از فقیهان با صراحت اعلام نموده‌اند که کودک همانند بالغ اگر زمین مواتی را احیا نماید، مالک می‌شود. به عبارت دیگر، احیای زمین، سبب ملکیّت نسبت به آن می‌گردد و در احیا کننده آن بلوغ شرط نیست، بنابراین هر کس آن را احیا نماید مالک می‌گردد خواه بالغ باشد یا کودک. ادلّه آن عبارت است از:

۲۰.۵.۱ - احیا سبب مالکیت

احیا سبب مالکیت است، آیت‌الله فاضل لنکرانی در این‌باره می‌نویسد: «از روایات استفاده می‌شود آباد نمودن زمین موات، علّت ملکیت نسبت به آن است و این که چه کسی آن را آباد نموده بی‌تاثیر است، وی سپس به روایت معروف پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) «مَن اَحیی اَرْضَاً مَواتَاً فَهِِیَ لَهُ» اشاره نموده و می‌گوید ظاهر این روایت دلیل است بر این که آباد نمودن زمین سبب ملکیّت است و به کسی که آباد نموده است، اختصاص می‌یابد، هر کس که باشد؛ کودک یا مکلّف، برای او هیچ خصوصیتی شرط نیست.

۲۰.۵.۲ - اطلاق روایات

اطلاق روایات مانند روایتی که ذکر شد. هم‌چنین امام باقر (علیه‌السّلام) فرموده است: هر قوم و گروهی زمین را آباد نماید یا آن را تعمیر نماید (مقصود شیعیان می‌باشند) نسبت به دیگران به آن زمین سزاوارتر است و به او اختصاص می‌یابد. «ایُّمَا قَومِ اَحْیُوا شَیئاً مِنَ الْاَرضِ او عَمَرُوهَا فَهُمٌ اَحَقُّ بِهَا». در روایت دیگری فرمود: ملک آنان قرار می‌گیرد. «وَ هِیَ لَهُم» و برخی روایات دیگر.

اطلاق این روایات که از نظر سند صحیح می‌باشند، کودک را نیز شامل می‌شود و ادّعای این‌که منصرف به افراد بالغ باشند، پذیرفته نیست؛ زیرا الفاظ بکار گرفته شده در آن‌ها از حیث لغت و عرف دارای عموم و اطلاق است.

۲۰.۵.۳ - سیره عقلا

سیره عقلا بر این است که اگر کودک چیز مباحی را حیازت نمود یا زمین مواتی را احیا کرد مالک می‌شود، این سیره از طرف شارع رد نشده است، بنابراین می‌تواند دلیل این حکم قرار گیرد.

ملکیت از احکام وضعی است و بلوغ در آن شرط نمی‌باشد.

۲۱ - حیازت مباحات

---

حیازت به‌معنای تصرّف و سیطره عرفی بر شیء مباح است.

۸.۱ - معنای لغوی

حیازت مصدر باب حاز و به معنی بدست آوردن است. مباح اسم مفعول از اباحه به معنی آزاد گذاردن در فعل و ترک است.

۸.۲ - معنای اصطلاحی

اراضی موات را مباحه می‌گویند به اعتبار آن که اشخاص آزادانه می‌توانند آن را تملّک کنند و به‌طور کلی هر شیء مادی که قابل تملّک یا حیازت و انتفاع بوده و مالک خاصی نداشته باشد، مباح نامیده می‌شود، مثل ماهی دریا، جنگل‌ها، میوه‌های جنگلی، آب باران، آب‌های دریاها و نهرهای بزرگ و کوچکی که مالک ندارند. در اصطلاح فقها حیازت عبارت است از تصرّف و سیطره عرفی بر شیء مباح مانند گرفتن ماهی دریا.

۸.۳ - معنای حقوقی

ماده۱۴۷ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر کس مال مباحی را با رعایت قوانین مربوطه به آن حیازت کند، مالک آن می‌شود».

به نظر می‌رسد حیازت امر عقلایی و عرفی است که شارع آن را امضا نموده است و نسبت به طبیعت اشیا مختلف می‌باشد، چنان‌که در مروارید به‌دست آوردن صدف آن و در علف و شاخه بریدن و چیدن آن و در آب رودخانه وارد ساختن آن در نهر یا حوض و یا چاهی که ملک کسی است حیازت شناخته می‌شود.

۲۱.۴ - ادله ملکیت کودک با حیازت

هر کس مباحات اصلی را حیازت نماید، مالک می‌شود و در این حکم فرقی بین کودک و مکلّف نیست. به عبارت دیگر در حیازت مباحات بلوغ شرط نیست، بنابراین کودک نیز همانند بالغ است. دلیل این حکم عبارت است از:

آیاتی از قرآن کریم، آن‌جا که می‌فرماید: او خدایی است که آن‌چه در روی زمین است را به خاطر شما آفریده است. «هُوَ الَّذِی خَلَقَ لَکُمْ مَّا فِی الْاَرْضِ جَمِیعاً».
از این آیه شریفه یک اصل کلی استفاده می‌شود و آن این که همه چیز برای انسان مباح است مگر دلیل مخصوصی آن را ردّ کند. به عبارت دیگر از آن استفاده می‌شود مباحات اصلی برای این‌که در تملّک انسان قرار گیرد، خلقت شده‌اند و شیوه تملّک آن استیلا بر آن است، بنابراین هرکس بر آن تسلّط یابد مالک خواهد شد.

روایت معتبره امیرالمؤمنین (علیه‌السّلام) در مورد شخصی که پرنده‌ای را دید و او را تعقیب نمود تا بر درختی نشست، سپس شخص دیگری او را گرفت، فرمود: برای چشم آن‌چه راکه دیده و برای دست آن‌چه را که گرفته است. «لِلْعَینِ مَا رَاتْ وَ لِلْیَدِ مَا اَخَذَتْ» کنایه از این‌که با گرفتن پرنده آن را مالک می‌شود.

در روایت صحیح امام صادق (علیه‌السّلام) در مورد کسی که شتر رها شده در بیابان که صاحبش آن را نخواسته و به حال خود گذارده بود را گرفت و به آن آب و علف داد تا از مرگ رهانید، فرمود: این حیوان مال اوست و نمی‌توان از او گرفت، زیرا به منزله شیء مباح است. «قال... فَهِیَ لَهُ وَلا سَبِیلَ لَهُ عَلَیهَا وَ اِنَّمَا هِیَ مِثْلُ الشَّیءِ الْمُبَاحِ». کلام امام (علیه‌السّلام) دلیل است بر این‌که این حکم اختصاصی به حیوان رها شده در بیابان ندارد، بلکه شامل هر شیء مباح که انسان آن را حیازت نماید می‌باشد.

هم چنین روایاتی که در بحث احیای موات بدان اشاره شد، مانند «وَ ایُّمَا قَومٍ اَحْیُوا شَیْئَاً مِنَ الْاَرْضِ اَوْ عَمِلُوهُ فَهُمْ اَحَقُّ بِهَا وَ هِیَ لَهُمْ» می‌تواند در این حکم نیز مستند قرار گیرد. به هر صورت عموم و اطلاق این روایات کودک را نیز شامل می‌شود و اختصاصی به مکلفین ندارد.

۲۱.۵ - دیدگاه حقوقی

از اطلاق دو ماده ۱۴۳ و ۱۴۷ قانون مدنی معلوم می‌شود قانون‌گذار به تبعیت از نظر مشهور فقها در احیای موات و حیازت، بلوغ را شرط نمی‌داند، بنابراین کودک نیز می‌تواند با احیای زمین‌های موات و حیازت اشیاء مباحه آنها را مالک شود.

۲۱.۶ - اشتراط قصد تملّک

احتمال دارد گفته شود که در احیاء موات و حیازت قصد تملّک شرط است و چون کودک فاقد قصد می‌باشد، یا به عبارت دیگر چون قصد او بی‌تاثیر است نمی‌تواند مالک شود.

در جواب باید گفت: اولاً این مساله مورد بحث و گفتگو است و برخی از فقها قصد و نیّت را لازم نمی‌دانند. و ثانیاً مقصود از قصد تملّک همان قصد حیازت است، به این معنی که کودک قصد می‌کند پرنده یا ماهی مثلاً، تحت سیطره و سلطه او قرار گیرد و با همین قصد او را می‌گیرد. بدیهی است کودک ممیّز توانایی قصد به این معنی را دارد.

۲۱.۷ - ایجاد حق برای کودک نسبت به‌مشترکات

اماکنی که برای استفاده عموم مردم در نظر گرفته شده است، مشترکات نامیده می‌شوند، مانند کنار خیابان‌ها، حاشیه بازار، مساجد، مدارس و دیگر اماکن عمومی، اگر کسی نسبت به این مکان‌ها سبقت جوید و قبل از دیگران آن‌ها را به تصرّف خود درآورد، در صورتی که تصرّف او برخلاف اصول و قوانین مربوط به استفاده از آن اماکن نباشد و نیز برخلاف نظر واقف، در صورت وقف بودن آن نباشد، برای او ایجاد حق می‌نماید.

این حکم اختصاص به مکلّفین ندارد و کودک نیز همانند افراد بالغ در صورتی که به مباحات اصلی و مشترکات سبقت جوید، برای او ایجاد حق می‌نماید و جایز نیست از استیفای این حق منع شود، دلیل این حکم-علاوه بر استمرار سیره متشرعه بلکه عقلا بر آن، روایاتی است در حد استفاضه به‌عنوان نمونه به دو روایت زیر توجه نمایید.

۱. بر طبق حدیث معروفی پیغمبر اکرم (صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم) فرموده است: اگر کسی چیزی را (از مشترکات) قبل از آن که مسلمان دیگری به تصرّف خود درآورد، تصرّف نماید، برای او ایجاد حق می‌نماید و استفاده از آن را سزاوارتر است. «مَنْ سَبَقَ اِلَی مَالَمْ یَسْبِقُهُ اِلَیْهِ مُسلِمٌ فَهُوَ اَحَقُّ بِهِ».
۲. امیرالمومنین (علیه‌السّلام) فرموده است: بازار مسلمین مانند مساجد آنها است و هرکس به این اماکن قبل از دیگران سبقت جوید برای استفاده از آن تا شب سزاوارتر است. «قال سُوقُ الْمُسلِمِینَ کَمَسْجِدِهِم فَمَنَ سَبَقَ اِلَی مَکَانٍ فَهُوَ اَحَقُّ بِهِ اِلَی الْلَّیلِ» و روایات دیگر. کلمه «مَنْ» در این روایات عام است و غیربالغ را شامل می‌گردد، هم‌چنین در بعضی از آنها «النّاس» و یا «اَلْمُسلِمین» به کار رفته که شامل کودک نیز می‌باشد.

۲۲ - اشیای پیدا شده

---

طبق دیدگاه مشهور فقها اگر کودک چیزی را پیدا کند حکم لقطه افراد بالغ را دارد، ولی مسئولیت حفظ و اعلان آن در صورت نیاز با ولیّ کودک است، بر ولیّ واجب است آن‌چه را که کودک پیدا کرده، همانند دیگر اموال وی از او بگیرد و از تلف شدن آن جلوگیری به‌عمل آورد.

۲۲.۱ - احکام اشیای پیدا شده

در فقه و حقوق مدنی برای اشیایی که پیدا می‌شود و در اصطلاح آنها را «لقطه» (لقطه بر دو قسم است. لقطه حیوان که آن را ضالّه هم می‌گویند (حیوانات ضالّه) و لقطه غیر حیوان (اشیاء پیدا شده).) می‌نامند احکامی است، از قبیل:

الف: مالی که پیدا شده اگر قیمت آن کمتر از یک درهم باشد (۶/۱۲ نخود نقره) شخص می‌تواند آن را تملّک نماید و نیازی به اعلان و جستجوی از صاحب آن نیست.

ب‌: اگر مال پیدا شده قیمت آن بیش از یک درهم باشد، شخص یابنده موظّف است آن را تا یک سال اعلان کند و در پی صاحب آن باشد. اگر صاحب مال پیدا شد، مال را به او مسترد می‌کند، در غیر این صورت شخص پیدا کننده مخیّر بین سه امر است. اول آن که: برای خود تملّک کند. دوم آن که: برای صاحبش صدقه بدهد. در این دو فرض اگر صاحب مال پیدا شود باید عین مال یا قیمت آن را در صورت تلف به او بپردازد و اگر شخص به صدقه راضی شد ثواب آن از صاحب مال خواهد بود. سوم آن که: آن را به‌عنوان امانت حفظ کند تا شاید صاحبش پیدا شود در این حالت اگر بدون تعدّی و تفریط آن مال تلف شود، شخصی که آن را پیدا کرده ضامن نیست و الاّ ضامن خواهد بود. و دیگر احکامی که برای لقطه بیان شده. (مثل این که: ۱. وجوب اعلان فوری است و مسامحه در آن روا نیست ۲. در اعلان یک سال توالی شرط نیست ۳. لازم نیست شخص پیدا کننده در اعلان مباشرت داشته باشد، بلکه اگر دیگران هم به نیابت از او اعلان کنند کافی است ۴. اگر شخص یقین دارد اعلان بی فایده است، ساقط می‌شود و ... منابع قبل.)

۲۲.۲ - دیدگاه علما

در اینجا سؤالی که مطرح است اینکه آیا اگر کودک چیزی را پیدا کند حکم لقطه افراد مکلّف را دارد؟

دیدگاه مشهور در بین فقیهان این است که حکم لقطه افراد بالغ را دارد، بلکه در این‌باره مخالفی دیده نشده علامه حلی می‌نویسد: «هر کس که اهلیّت کسب و کار داشته باشد، احکام لقطه بر چیزی که او پیدا می‌کند مترتّب می‌گردد. بر این اساس اگر کوک و یا مجنون اشیایی را پیدا کنند صحیح است و ولیّ آن دو مسئولیّت اعلان آن را به‌عهده دارند.

عبارات برخی از فقهای گذشته و معاصرین همین‌گونه می‌باشد.

مستند این دیدگاه، این است که اولاً پیدا کردن اشیا (التقاط) سبب ملک است و کودک می‌تواند با این سبب مالک شود، مانند حیازت، ثانیاً پیدا کردن اشیا خود نوعی کار محسوب می‌شود و کودک از آن منع نشده است ثالثاً دلیل اصلی اطلاق و عموم اخبار است، مانند این که در روایت صحیح امام صادق (علیه‌السّلام) فرموده است:
اگر کسی مالی را پیدا کند یا شتری را در بیابان در حالی که صاحبش او را رها نموده بیابد و آن را آب و علف دهد تا از مرگ نجات یابد برای کسی است که آن را پیدا کرده و کسی نمی‌تواند از او بگیرد، زیرا همانند دیگر اشیاء مباح می‌باشد. «قَالَ مَن اَصابَ مَالاً اَوْ بَعیرَاً فِی فَلاة... فَهِیَ لَهُ وَلا سَبیلَ لَهُ عَلَیهَا وَ اِنَّمَا هِیَ مِثْلُ الشَّیءِ الْمُبَاحِ». کلمه امام (علیه‌السّلام) که فرمود: «اِنَّمَا هِیَ مِثلُ الشَّیءِ المُبَاحِ» دلیل است که این حکم اختصاص به حیوانات ندارد، بلکه شامل هر چیزی که انسان آن را پیدا کند، می‌باشد. هم چنین اطلاق کلام امام که فرمود: «مَنْ اَصابَ مَالاً...» شامل غیر بالغ می‌باشد، روایات دیگری که در آنها با کلمات «الناس» «الانسان» و یا «من وجد» بیان حکم شده نیز این‌گونه می‌باشد. به هر صورت این اخبار که در بین آنها روایات صحیح و معتبر هم دیده می‌شود، مطلق است و حکم در آنها کودک را شامل می‌شود.

۲۲.۳ - احکام لقطه نسبت به کودک

اشیایی که کودک آنها را پیدا می‌کند، دارای احکامی است که به‌طور خلاصه بدین قرار است:
الف‌: مسئولیت حفظ اشیای پیدا شده و اعلان آن در صورت نیاز با ولیّ کودک است و در آخر آن‌چه به مصلحت کودک می‌باشد (صدقه دادن اشیای پیدا شده یا باقی گذاردن آنها برای کودک) باید انجام دهد.

ب‌: بر ولیّ کودک واجب است آن‌چه را که کودک پیدا کرده است، همانند دیگر اموال وی از او بگیرد و از تلف شدن آن جلوگیری به‌عمل آورد.


ج‌: اگر کودک مالی را که پیدا کرده است، اتلاف نماید در حالی که ولیّ وی بی‌اطلاع باشد، ضامن است و باید از مال او پرداخت شود، زیرا اتلاف موجب ضمان است و بعضی از فقها فرموده‌اند، حتی اگر بدون تفریط در دست کودک تلف شود، نیز ضامن است. برخی دیگر در صورت دوم حکم به عدم ضمان نموده است.

۲۲.۴ - مالی که مالکش آن را رها نموده

در مورد اموالی که به هر دلیل مالک از آنها اعراض نموده‌اند، دو نظر وجود دارد.
الف‌: برخی معتقدند صرف اعراض، موجب زوال ملکیت مالک از آن اموال نمی‌شود، لیکن جایز است در آن تصرّف شود. به اصطلاح فقهی طبق این دیدگاه اعراض موجب اباحه تصرّف است و موجب زوال ملکیت نیست، مگر در چیزهای کوچک و کم ارزش و چیزهایی که سریعاً تلف می‌شود.

ب‌: دیدگاه دوم که میان فقها مشهور است این است که اعراض مالک از مال خود و رها نمودن آن، مال را به منزله مباحات اصلیه قرار می‌دهد و هر کس می‌تواند آن را تملّک نماید، مانند دیگر مباحات. طبق هر یک از دو دیدگاه مزبور صحیح است که کودک همانند افراد مکلّف در اموالی که صاحبش از آن اعراض نموده تصرّف نماید و احکام مربوط به آن مترتّب می‌گردد، مستند این حکم عموم و اطلاق روایات است، چرا که از آنها استفاده در این خصوص فرقی بین کودک و مکلّف نیست، مانند حیازت.

۲۳ - جعاله

---

جعاله در لغت به معنی قرار دادن مزد برای انجام کار و در اصطلاح عقدی است که بر طبق آن شخص در مقابل کاری که برای او انجام می‌شود ملتزم به پرداخت اجرت معلوم می‌گردد. در جعاله، شخص ملتزم را جاعل و طرف مقابل را عامل می‌گویند.

۸.۱ - معنای لغوی

جعاله (به فتح و کسر و ضم جیم) در لغت به معنی قرار دادن مزد برای انجام کار است.

۸.۲ - معنای اصطلاحی

در اصطلاح فقها با اختلاف در عبارات آن را این‌گونه تعریف کرده‌اند: «جعاله عقدی است که بر طبق آن شخص در مقابل کاری که برای او انجام می‌شود ملتزم به پرداخت اجرت معلوم می‌گردد، اعم از اینکه طرف (کسی که کار انجام می‌دهد) معین باشد یا نباشد.
تعریف جعاله در ماده ۵۶۱ قانون مدنی نیز شبیه همین می‌باشد.

۲۳.۳ - حقیقت جعاله

در این که آیا جعاله از عقود یا از ایقاعات است، بین فقها بحث و گفتگو است. بعضی آن را از ایقاعات دانسته‌اند؛ زیرا شرط نیست عامل و کارگر معیّن باشد، از این‌رو در جعاله نیاز به قبول نیست. برخی دیگر آن را از عقود دانسته و معتقداند قبول فعلی کافی است و نیاز به قبول لفظی نمی‌باشد.

۲۳.۴ - ارکان

ارکان جعاله هم عبارت است از:
۱: صیغه و لفظی که دلالت بر درخواست عمل داشته باشد.
۲: جاعل یا کسی که درخواست انجام کاری را دارد.
۳: عمل مورد درخواست جاعل که عامل عهده‌دار انجام آن می‌گردد.
۴: جُعل و یا اجرتی که در عقد جعاله مقابل عمل قرار می‌گیرد.

۲۳.۵ - انواع

جعاله به اعتبار عامل و طرف خطابِ جاعل، به دو قسم عام و خاص قابل تقسیم است.
الف‌: جعاله عام: در جعاله عام هدف اصلی جاعل رسیدن به نتیجه مطلوب است و برای او فرق نمی‌کند که عامل آن‌کار چه کسی باشد، از این‌رو خطاب و ایجاب او به طرف عموم است، مثل این‌که می‌گوید: هر کس گمشده مرا پیدا کند فلان مبلغ به او خواهم داد.

ب: جعاله خاص: در جعاله خاص، جاعل شخص معیّنی را مخاطب قرار داده و می‌گوید: هرگاه گمشده مرا پیدا کنی فلان مبلغ به تو خواهم داد. در این صورت اگر عمل به وسیله شخص دیگری انجام گیرد، آن شخص مستحق گرفتن اجرت نیست.

به هر صورت جعاله تعهدی است جایز و هر یک از طرفین می‌تواند آن را فسخ نماید. البته اگر جاعل پس از شروع کار آن را فسخ کند باید به نسبت کار انجام شده اجرت المسمی یا اجرت المثل را به عامل بپردازد.

۲۲.۲ - دیدگاه علما

در جعاله شرط است جاعل، اهل تصرّف باشد، خواه جعاله را عقد بدانیم یا ایقاع، از این‌رو صحیح نیست کودک و مجنون جاعل قرار گیرند. برخی از فقها در این باره ادّعای عدم خلاف نموده‌اند زیرا التزام به پرداخت مال در مقابل عمل عامل بدون داشتن اهلیّت، صحیح و نافذ نیست.

به نظر می‌رسد جاعل قرار گرفتن کودک ممیّز با اذن ولیّ شرعی به‌گونه‌ای که جعاله به ولی نسبت داده شود و کودک واسطه قرار گیرد، صحیح است و دلیل آن همان است که در بحث بیع کودک آمده. (برای مطالعه بیشتر به آدرس ذیل رجوع کنید. ) ولی چه آن دسته از فقها که جعاله را عقد می‌دانند و چه آنان که جعاله را ایقاع می‌دانند، در طرف عامل بلوغ و عقل و رشد را شرط نمی‌دانند. تنها شرطی که وجود دارد امکان تحصیل عمل است، یعنی بتواند کار مورد نظر جاعل را انجام دهد، بنابراین کودک می‌تواند در جعاله عامل قرار گیرد.

امام خمینی (قدّس‌سرّه) می‌نویسد: «در جعاله برای عامل فقط امکان تحصیل عمل شرط است، به‌طوری که مانع عقلی (جعاله بر عمل نامشروع یا بر عمل غیر عقلایی باطل است) یا شرعی از انجام آن نداشته باشد، به عنوان مثال جایز نیست شخص جنب را برای کار در مسجد در جعاله عامل قرار داد، زیرا مانع شرعی دارد و چنین شخصی اگر در مسجد کارکرد، استحقاق گرفتن اجرت ندارد، لیکن نفوذ تصرّف در عامل شرط نیست، بر این اساس کودک ممیّز می‌تواند عامل قرار گیرد، هرچند بدون اذن ولی باشد، بلکه حتی کودک غیرممیّز و مجنون نیز می‌توانند عامل باشند و با انجام عملی که در جعاله مقرر شده باید به آنها اجرت پرداخت شود.

۲۳.۷ - عاملیت کودک در حقوق مدنی

بعضی از صاحب نظران حقوق مدنی، جعاله را در زمره ایقاعات بر شمرده‌اند و برخی دیگر آن را عقد می‌دانند. طبق نظر دوم طرفین عقد جعاله باید دارای اهلیت برای معامله باشند، زیرا جعاله یکی از عقود معیّن است و اهلیّت شرط اساسی برای صحت کلیه تعهدات است. لیکن طرفداران هر دو نظریه اهلیّت را در عامل شرط نمی‌دانند. برخی از محققین که جعاله را عقد دانسته‌اند، در این‌باره گفته‌اند: «به‌نظر می‌رسد که سفیه و صغیر ممیّز بتواند در عقد جعاله عامل قرار گیرند، زیرا با معتبر بودن عباراتشان آنان می‌توانند طرف عقد قرار گیرند و تعهد به انجام عمل نمایند».

۲۴ - غصب

---

غصب عبارت است از این‌که شخصی مستقلاً و به تنهایی بر مال دیگری به‌طور ظلم و ستم دست گذارده و مسلط شود.

۸.۱ - معنای لغوی

غصب در لغت به معنای گرفتن چیزی با ستم است. برخی دیگر کلمه عدوان را بدان اضافه نموده‌اند.

۸.۲ - معنای اصطلاحی

در اصطلاح، فقها تعاریفی در مورد آن ارائه نموده‌اند که با معنای لغوی آن متناسب و نزدیک است. به‌عنوان نمونه محقق حلّی و شهید اول و برخی دیگر فرموده‌اند: «الغصب هو الاستقلال باثبات الید علی مال الغیر عدواناً» یعنی غصب آن است که شخص مستقلاً و به تنهایی بر مال دیگری (اعم از عین یا منفعت) به‌طور ظلم و ستم دست گذارده و مسلط می‌شود.
طبق این تعریف اگر کسی به حق دیگری تجاوز کند، مثل حق تحجیر و حق نشستن در مسجد و در مدرسه و ... غصب به حساب نمی‌آید. هم‌چنین اگر در خانه‌ای که صاحب خانه نیز در آن سکونت دارد به نحو اشاعه سلطه پیدا کند، مصداق غصب نخواهد بود، با اینکه در هر دو مورد به‌طور یقین غصب است. بدان‌جهت برخی از فقیهان به جای کلمه «الاستقلال» «الاستیلاء» و به جای «مال غیر» «حق غیر» به‌کار برده و فرموده‌اند: «بهتر است غصب را این‌گونه تعریف نمود: «الغصب هو الاستیلاء علی حقّ الغیر بغیر حقّ»، یعنی غصب عبارت است از استیلاء بر حق غیر به طور عدوان». ظاهراً تعریف مزبور نظر مشهور فقها است و شامل غصب حقوق نیز می‌باشد.

قانون مدنی نیز به پیروی از این دیدگاه در ماده۳۰۸ مقرر می‌دارد: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان».

۲۴.۳ - معیار استیلا

استیلا، مسلط گردیدن بر حق غیر و تصرّف در آن است و معیار حصول این امر نیز داوری عرف است. به هر حال علاوه بر این که ممکن است مال مورد تصرّف غاصبانه قرار گیرد، چیزهای دیگری نیز ممکن است مورد غصب واقع شود که عرفاً مال نیست، بلکه حق است. حقی که غصب شده نیز ممکن است حق مالکیّت بر عین باشد، اعم از منقول و غیرمنقول، ممکن است حق بر منفعت باشد و ممکن است حقوق دیگری مانند حق تحجیر و حق مرتهن نسبت به مال مرهون و یا حق انتفاع از مشترکات عمومی مثل حق سکونت در مدرسه و حق جلوس و نماز خواندن در مسجد و یا حق عبور از جاده و ... باشد. البته در بین این حقوق اگر اختصاص به غیر نداشته باشد، مثل حق انتفاع از مشترکات، غاصب تنها معصیت‌کار می‌باشد و مستحق عقوبت اخروی است، اما حکم وضعی ضمان بر او نیست.

۲۴.۴ - ضمانت کودک در غصب

بی گمان با تحقق یافتن غصب دو حکم بر آن مترتب می‌گردد:

۲۴.۴.۱ - حکم تکلیفی

یعنی حرمت غصب و ارتکاب جرم و عقوبت اخروی آن و وجوب ردّ مال مغصوب به صاحبش و یا ولیّ وی (در صورتی که صاحب مال صغیر و یا مجنون باشد). این دو حکم اختصاص به افرادی دارد که از جهت بلوغ و عقل کامل باشند (مکلّفین)؛ زیرا به اتفاق مسلمانان شرط تکلیف به واجب و حرام بلوغ است، از این‌رو حکم تکلیفی غصب شامل کودک نمی‌باشد.

۲۴.۴.۲ - حکم وضعی

یعنی ضمان، به این‌معنا که مال غصب شده بر عهده غاصب است و باید خسارت آن از مال وی پرداخت شود و اگر عین مال تلف گردیده بدل آن (قیمت و یا مثل آن) پرداخت شود و آن را ضمان ید می‌نامند، این حکم به کودک تعلق می‌گیرد، زیرا بی‌تردید در ضمان بلوغ و رشد شرط نیست.

آیت‌الله فاضل لنکرانی در این باره می‌نویسد: «حکم غصب همانند اتلاف شامل کودک و بالغ هر دو می‌باشد و دلیل آن اجماع است که از تتبع در کلمات فقها به‌دست می‌آید، زیرا در بین آنها اختلافی دیده نشده که حکم ضمان بر کودک غاصب ثابت است، همان‌گونه که اگر مال دیگری را اتلاف نماید، ضامن می‌باشد. به هر حال چون حکم تکلیفی بر کودک نیست، بر ولیّ او واجب است عین مال مغصوب را از وی بگیرد و به صاحبش برگرداند و اگر عین تلف شده، قیمت یا مثل آن را از مال کودک بپردازد.
آن‌چه ذکر شد در صورتی است که کودک صاحب اموال باشد، اما در صورتی که دارای اموال نباشد در عبارات فقها حکم این مساله با صراحت بیان نشده و ظاهر این است که به دلیل اجرای اصل برائت ولیّ کودک ضامن نیست، هم‌چنان که بعضی از فقها در موارد مشابه آن به آن تصریح نموده‌اند. در این صورت کسی که مال از او غصب شده باید صبر کند تا کودک بالغ شود و حق او را جبران نماید.
بعضی از فقها فرموده‌اند: «بعید نیست لازم باشد دین کودک نسبت به کسی که مال او غصب نموده از بیت المال پرداخت شود، زیرا حکم به این‌که صاحب مال غصب شده باید مدّتی طولانی صبر کند تا کودک بالغ شود ضرر بر اوست، البته در فرض مزبور اگر ولی کودک در مراقبت از وی کوتاهی کرده باشد ظاهرا باید خسارت را بپردازد. لازم به یادآوری است در حقوق مدنی بحث از غصب توسط کودک، به میان نیامده و قانونگذار این مسائل را مسکوت گذارده است.

۲۵ - وصیت

---

وصیت در لغت به معنی وصل و پیوند بین دو شیء و در اصطلاح، وصیّت آنست‌که موصی، عین ملک خود یا منفعت آن‌ را به فرد یا افرادی بعد از وفات خویش تملیک نماید و یا به تصّرف در آن، مسلّط نماید. به اجماع فقها، وصیّت کودک غیرممیّز صحیح نیست. ولی در مورد کودک ممیّز بحث و گفتگو است و در این‌باره دیدگاه‌های متعدّدی مطرح است.

۱۳.۱ - تعریف لغوی

وصیت در لغت، مشتق از «وصی یصی» به معنی وصل و پیوند بین دو شیء است. به اعتبار این‌که موصی، تصرّف در اموال و دخالت در امور زمان خود را به بعد از موت متّصل می‌نماید، آن را وصیّت نامیده‌اند. و گفته شده وصیّت از فعل رباعی «اوصی یوصی یا وصّی» گرفته شده و به معنی عهد به‌کار می‌رود. در این صورت وصیّت نامیدن عقد مزبور به‌اعتبار تعهّدی است که موصی آن را می‌پذیرد. و اسم آن وصایت (باکسر و یا فتح واو) به معنی تعیین وصیّ برای صغار و مجنون می‌باشد.

۱۳.۲ - تعریف اصطلاحی

امّا در اصطلاح، بسیاری از فقیهان در تعریف آن نوشته‌اند: «هِیَ تَمْلِیکُ عَیْنٍ اَوْ مَنْفَعَةٍ اَوْ تَسْلِیطٍ عَلَی تَصَرُّفٍ بَعْدَ الْوَفَاة». وصیّت آنست‌که موصی، عین ملک خود یا منفعت آن‌را به فرد یا افرادی بعد از وفات خویش تملیک نماید و یا به تصّرف در آن، مسلّط نماید.

شهید ثانی در این‌باره می‌نویسد:
«در عین مندرج می‌شود، آن‌چه بالفعل و در زمان حیات موصی موجود باشد، مانند درختان و آن‌چه در آینده موجود می‌گردد، مانند ثمره درختان. هم‌چنین مندرج می‌گردد در منفعت، منفعت دائمی و منفعت موقّت». پس موصی حق دارد به همه این امور وصیّت نماید.

بعضی دیگر از فقیهان در تعریف آن نوشته‌اند: «وصیّت، پذیرش تعهّد در حیات شخص نسبت به بعد از وفات او است و دلیل این تعریف، ملاحظه وصل امور قبل از وفات به بعد از آن نیست، بلکه پیروی از قرآن مجید است، چرا که این تعهّد را، وصیّت نامیده، و می‌فرماید: «کُتِبَ عَلَیْکُمْ اِذَا حَضَرَ اَحَدَکُمُ الْمَوْتُ اِنْ تَرَکَ خَیْرًا الْوَصِیَّةُ لِلْوَالِدَیْنِ وَ اْلاَقْرَبیِنَ بِالْمَعْرُوفِ؛ دستور داده شده که چون یکی از شما را مرگ فرا رسد، اگر متاع دنیا را مالک است، وصیّت کند برای پدر و مادر و خویشان، به قدر متعارف.»

در این آیه شریفه، وصیّت در تعهد خاص به‌کار رفته و معنی اصطلاحی آن از این آیه برداشت می‌شود.
مقصود از وصایت در اصطلاح فقها وصیّت به ولایت بر اخراج حقّ، یا استیفا حق و یا ولایت بر طفل یا مجنون است و موصی ولایت بر این امور را به‌اصالت داراست (مانند پدر و جدّ پدری) یا به‌طور عرضی (مانند وصیّ آنان) در صورتی‌که در وصیّت نمودن به این امور ماذون باشد.

بنابراین وصیّت به ولایت بر اولاد صغار و مجانین، توسط پدر و جدّ پدری، برای حفظ و نگهداری و تصرّف در اموال آنان، به‌گونه‌ای که سود و مصلحت آن‌ها رعایت گردد، وصایت نامیده می‌شود.

۱۳.۳ - تعریف حقوقی

از دیدگاه صاحب‌نظران در مسائل حقوق مدنی، وصیّت عمل حقوقی است که به موجب آن، شخص به‌طور مستقیم یا در نتیجه تسلیط دیگران در اموال یا حقوق خود برای بعد از فوت تصرّف می‌نماید.

پدر و جدّ پدری (اولیای قهری) نه‌تنها در زمان حیات خود سرپرستی فرزندان خانواده را به‌عهده دارند، بلکه می‌توانند برای پس از مرگ نیز شخصی را مامور تربیت فرزندان و اداره دارایی آنان سازند. عمل حقوقی ناظر به‌تعیین و انتصاب چنین شخصی را «وصایت» (وصیت عهدی) و برگزیده او را «وصیّ» می‌نامند.
بخش اخیر ماده ۸۲۶ قانون مدنی در تعریف وصیّ می‌گوید: «... کسی که به موجب وصیّت عهدی ولیّ به مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده می‌شود، وصیّ نامیده می‌شود». بنابراین وصی، نماینده عهدی ولیّ قهری است و همه اختیارات خود را از او می‌گیرد.

۲۲.۲ - دیدگاه علما

آیا وصیّت کودک صحیح است یا خیر؟ در پاسخ باید گفت:
به اجماع فقها، وصیّت کودک غیرممیّز صحیح نیست. ولی در مورد کودک ممیّز بحث و گفتگو است و در این باره دیدگاه‌های متعدّدی مطرح است:

۲۵.۴.۱ - عدم صحت مطلقا

وصیّت کودک مطلقاً صحیح نیست.

۲۵.۴.۲ - وصیت به کارنیک در ده سالگی

وصیّت کودک برای مصرف اموالش در راه نیک و پسندیده در صورتی که به سن ده سالگی رسیده باشد، صحیح است. این دیدگاه مورد پذیرش مشهور فقها است و بعضی بر آن ادّعای اجماع نموده‌اند.
مستند این دیدگاه، روایات است، مانند این که ابوبصیر در روایت صحیح از امام صادق (علیه‌السّلام) نقل می‌کند که فرموده است: در صورتی که کودک ده ساله باشد و به مقدار ثلث، مال خود را در راه حق و ثواب وصیّت نماید، صحیح است. «اذا بَلَغَ الْغُلامُ عَشْرَ سِنِینَ وَ اوْصَی بِثُلُثِ مَالِهِ فِی حَقٍّ جَازَتْ وَصِیَّتُهُ». روایات دیگری نیز به همین مضمون وارد شده است.

آیت الله فاضل لنکرانی در توضیح این روایت می‌نویسد: «ظاهراً مقصود از حق در روایت، اموری است که به‌عهده کودک قرار گرفته به‌طوری که واجب است بر او بعد از بلوغ انجام دهد یا باید ولیّ او از اموال صغیر ادا نماید، مانند این که مال دیگری را اتلاف نموده و به حکم قاعده اتلاف ضامن است خسارت وارده را جبران نماید».

۲۵.۴.۳ - صحت وصیت کودک ده ساله

وصیّت کودک ده ساله مطلقاً صحیح است.

۲۵.۴.۴ - صحت وصیّت کودک مراهق

وصیّت کودک مراهق و کسی که بلوغ او نزدیک می‌باشد، صحیح است.
دیدگاه‌های دیگری نیز که در این‌باره مطرح شده است.

۲۵.۵ - شرایط موصی در حقوق مدنی

به استناد ماده ۲۱۰ قانون مدنی باید اذعان نمود که لازم است موصی در حین وصیّت برای معامله اهلیّت داشته باشد، زیرا مطابق ماده ۲۱۱ قانون مدنی باید متعاملین، اهل محسوب شوند، یعنی بالغ، عاقل، و رشید باشند. از طرف دیگر هم چنان که از ماده ۸۲۶ قانون مدنی که وصیت تملیکی را تعریف می‌نماید، معلوم می‌گردد، موصی با انجام وصیت، مال خود را به دیگری واگذار می‌نماید و واگذاری از اقسام معاملات، به معنی اعم است و بدون داشتن اهلیّت باطل می‌باشد، بنابراین لازم است موصی، محجور (صغیر، مجنون یا سفیه) نباشد، وصیّت اینان باطل است، زیرا آنها نمی‌توانند در اموال خود تصرّف نمایند. از این‌رو یکی از صاحب نظران حقوق مدنی با صراحت اعلام می‌دارد: «وصی باید در زمان وصیّت کردن، بالغ و عاقل و رشید باشد».
علاوه بر آن، ولی و قیّم آنها نیز نمی‌توانند به‌عنوان نمایندگی از آنها وصیت کنند، زیرا ولی و قیّم برای اداره دارایی محجور می‌باشند، و وصیت، واگذاری مجانی دارایی محجور به غیر می‌باشد، و ولی و قیّم، در این‌باره مسئولیتی ندارند.

در مورد زمان لزوم اهلیت در موصی، بعضی نوشته‌اند: «موصی باید در زمان انشای وصیت، اهلیت داشته باشد. زیرا در این لحظه است که نسبت به تملیک مال خود، تصمیم می‌گیرد و ضرورتی ندارد که اهلیت موصی تا زمان فوت باقی بماند و عارضه جنون و سفه بعد از انشای وصیّت در نفوذ حقوقی آن بی‌اثر باشد».

۲۶ - پانویس

---